齐某从事雇佣活动中触高压电人身损害赔偿案/董振宇

上一篇: 浅析保险公司在道路交通事故损害赔偿案件中的诉讼地位/董振宇
下一篇: 排污许可交易制度化的基本性研究/杨青贵

　　　　　　　　　由规范到思维：商法学研究的转向及其对商事审判的意义
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——中国商法学研究会2013年年会述评

2013年10月12日至13日，中国商法学研究会年会在湖南长沙召开。此次年会的主题是法治国家建设中的商法思维与商法实践，围绕商法思维与商法理论体系构建、商法思维与商事立法、商法思维与商事裁判、商法思维与商事法律解释四个议题进行研讨。本文拟就会议研讨情况作简要介绍，并据此就商事审判与商法思维的关系问题作粗浅探讨。


一、关于商法思维的讨论

1.为什么要提出商法思维

中国商法学研究会会长、清华大学王保树教授认为，我国虽然有商法，但对商法思维的研究和重视不够，主要体现为以民法思维认识商法问题较多，对商法思维的理论研究与实践运用不够。中国人民大学叶林教授认为，商法思维由法院在商事审判实践中首先提出，并成为商事审判的重要指引，学界有进一步加强商法思维的研究，并用以指导商事立法、商法学研究的必要。复旦大学胡鸿高教授则认为，提出商法思维，既有历史原因，即商法的法典化程度不高，需要进行法典解读；也有现实原因，如政治上官本位、经济上不公平竞争、社会文化上的重农抑商等。南京大学范建教授认为，商法思维有利于解决我国当前的实践问题，即主体（主要是国有企业）的不独立和竞争的不公平问题；商事思维有利于解决企业的财产独立与人格独立，解决外力、公权力干预过多，缺乏平等的市场竞争问题。


2.关于商事思维的界定

王保树教授认为，商法思维主要是指商法领域的法律职业者（或法律人），包括商事立法者、法官、仲裁员、检察官、教授、律师的特定从业思维方式，是法律职业者在从事商法职业的决策过程中按照商法的逻辑，思考、分析、解决问题的思维模式，主要包括关注商人和商事交易的特殊性、尊重商人的营业自由、促进交易、方便交易、注意外观主义的适用，保护善意第三人的利益、企业的促成与企业的维持等。范建教授将商法思维的界定落脚于商事思维上，认为商事思维是运用商事思想处理商事活动的方法，是商事原则的思维出发点和归宿点。商事思维的核心是效益与安全，在立法上，既体现为对商事单行法的指引，也是未来制定《商事通则》的指引；在司法上，体现为尊重商人的自治、促进交易的实现、凸显表示主义的重要意义；在商事活动上，体现为促进商人守法经营和创新，规避社会风险。台湾大学王文宇教授提出“商法新思维”的概念，他认为，应当以商事合同作为建构商法新思维的起点，在商法缺乏明文规定时，法院固然可以考虑援用民法的规定，但如援用的结果与实际要求相违背，则应该回归商法的基本原则与法理，不拘泥于民法的规定；应充分尊重交易背后的经济逻辑与商业考虑，从合同解释的角度解决商事立法空白的问题。


3.关于商法思维的内涵

有学者认为，商法思维包括两个层次：一是私法思维，与公法思维相对应；二是特别法思维，即从商事交易、商事习惯，从商法的价值取向、理论体系出发认识商法问题，不应套用民法规范。商法思维在追求安全、效率的价值理念上决定了其与民法思维的差异。民法有关有体物和无体物的划分已经不能适用商法，特别是金融法发展的实际，传统的民法思维已经无法满足现实生活中的物权关系、财产关系的需要，无法解决现实生活实际。有学者则就商法思维和商人思维作出了进一步区分，认为商人思维是追求营利，商法思维的特点是效率、安全和公平，商法对商人行为的规制应放在安全上。商事思维是指营业的自由、效率，商法思维要确立商人的严格责任和商人的自我责任。在立法上，由前置审批转变为事后责任。商法体系的建设，应该淡化逻辑色彩，注重实用主义。商法研究的创新要注重实证研究，借鉴与经济学的交叉研究，而不限于逻辑演绎。有学者从学科分类的角度，提出商法思维不仅包括法律思维，还包括经济学的思维、市场经济的思维。有学者从部门法的角度，强调商法思维与刑法思维、经济法思维的差异性；还有的学者对商法思维进一步细分，提出公司法思维、票据法思维、保险法思维、海商法思维等。多数学者则是从商法思维与民法思维的差异性来认识商事思维的内涵与特点，但也有学者对此提出了不同意见，认为商法学者不应过分强调商法思维的特殊性，商法思维与民法思维在基本原理上是相同的，所以商法思维只是基于商法裁判的思维，只在商事裁判中才有特殊性，其他应服从于共性。有学者进一步提出商法思维与民法思维的差异是度的问题，还是质的问题。


4.关于商事思维的实践运用

北京大学刘凯湘教授着眼于商法思维的实现途径，认为商法思维的核心是怎样通过立法、商事审判、司法解释解决商事纠纷，影响和引导经济活动，以及如何将抽象的商事思维体现在商事司法解释和商事审判中。比如对民间借贷案件，以民事合同的角度，还是商事交易的习惯去解决企业间的资金拆借效力问题。有学者提出，明确商事审判、商主体、商事合同的概念是讨论商法思维的基础，并分别从主体和行为的角度，提出了对民与商区分的概念。有学者强调，将商法思维理论贯彻到商事审判中，要进行类型化思考，比如商事侵权的类型化研究问题。另有学者指出，商法技术性强，故商事法官不仅要具备深厚的法学理论知识，还要有经济学方面、金融学方面的知识或者专业背景。兰州商学院任先行教授则强调，商法是市场经济的大宪章，实践商法思维，要确立重商思维、商本位思维，并建立独立的商事司法体系，如商事法庭或商事法院。商法内容应该以买卖法为中心，加强金融立法、建立独立的商事担保制度、商事诉讼时效制度、商事责任制度。另有部分学者提出，要以商法思维指导公司法、证券法的修改，以及商事司法解释的制定。


二、商法思维的理论探讨之于商事审判的实践意义

本届商法学年会的主题以商法思维为重心，体现出商法学研究由商事单行法的规范性研究向商法抽象思维、商法分析方法的转向。虽然会上有个别学者对此提出了异议，认为此类研究系空中楼阁，但从商事审判实践的角度来看，却不无启发和借鉴意义。具体来说，主要体现在三个方面：

1.商法思维与商事审判理念的关系

学界所称的商法思维，既包括了商法的价值追求对商事立法的要求，也包括了对商法审判的指引。但从人民法院的司法审判工作来看，法官运用商法思维，则主要体现为商事审判理念，亦即以什么样的理念、规则、价值取向来指导商事审判实践。学界争论较多的商法思维与民法思维的差异问题，在审判实践中主要体现为商事审判理念和民事审判理念的差异问题。


2.商事审判与商法的关系

在学理上，我国的商法学研究系以公司、证券、票据、保险、破产等传统的商事单行法、商事特别法为重心，对商事合同问题关注较少。而在人民法院的商事审判实践中，商事买卖、金融借贷等合同类案件却始终在人民法院受理的商事案件中占相当大的比例。由于商事合同与民事合同均适用合同法，因此，是否应在当事人的注意义务、损失赔偿范围、违约责任认定和违约金调整方面体现出二者的差异，就成为商法思维在商事合同案件审理中的重要体现。在年会的讨论中，越来越多的理论界和实务界人士认识到，已有商法学研究对商事合同问题研究的疏漏，以及由此和人民法院商事审判庭所审理的商事案件重心出现的一定程度的偏差，并提出，商法学的研究应当由对特殊商行为、商事特别法的关注，转向对包括商事买卖在内的一般商行为、实质商法的关注。


3.商法思维在商事审判中的运用

从司法实践的角度看，商法思维在商事审判中的运用应当着眼于三个方面：一是商事案件与民事案件的区分，这是运用商事思维的前提。目前，民、商案件的区分标准是主体或案由，学界认为是商主体与商行为的区分标准问题，但二者均未能避免交叉混同。笔者建议客体标准，即以争议标的是否为资本为标准，商事买卖中的货物、金融借贷中的货币、公司诉讼中的股权、票据案件中的票据等，仅为资本的不同表现形式，为卖而买，以实现资本的增值，才是商的本质。二是商事审判理念在商事合同案件中的运用。在2013年9月召开的全国法院商事审判工作座谈会上，最高人民法院副院长奚晓明指出，民事审判在价值追求上侧重于以人为本，体现对人的生存与发展的特殊保护；商事审判则侧重于鼓励交易，增进财富，系以交易的安全和快捷为目的。因此，就民事合同与商事合同而言，二者在主体的交易能力、司法介入的着力点、对财产安全的保护重心、责任承担的依据和标准、损失补偿的内容与范围方面均有不同，故在个案的司法考量上，应当体现出一定的差异性。三是运用商法思维进行法律解释。商事案件中的法律争议，主要源于商事单行法规定的不明，比如股权转让的模式问题。由此产生的问题，是类推适用民法规范，如债权变动模式，还是物权变动模式，抑或是扬弃民法规范，采取实用主义、功能主义的思路，确立独立的股权变动模式。对此，学界和法院均尚未形成共识。会上，王文宇教授提出的商法新思维对此问题的解决富有启发，即对商法中的立法空白，可先类推适用民法规范中的类似制度，如类推结果违背商事交易的规律及商法的价值追求，则可根据商法的价值追求确立新的商法规范。对确无民法规范可直接援引或类推适用的商事交易，也不应当简单否定商事交易的效力，而是应当尊重商人的创新，从合同解释的角度，解决商事交易中的诉争。这样的思路，为解决商事审判中的让与担保、“商铺租赁权质押”等新类型担保的法律效力争议问题，也提供了有益的解决思路。质言之，对商事案件中的争议问题，应当以合同解释为中心，以类推适用民法规范为一般路径，以商法的价值追求为据进行漏洞填补为补充，避免以民法思维和民法规范简单否定商事交易模式。

从规范到思维的转向，体现出商法学研究对商法价值追求在商法实践中运用的关注，而在今年9月召开的全国法院商事审判工作座谈会上，奚晓明副院长提出的深化商事理念的要求，也体现出对商法思维的运用已经进入司法层面，二者可谓殊途同归。我们也有理由相信，商法理论与商事审判实务的互动必将共同推动商事审判的发展和市场经济的繁荣进步。


（作者单位：北京交通大学）
铁道部


铁路普通高等院校毕业生就业暂行规定
1995年6月8日，铁道部

根据中共中央、国务院《中国教育改革和发展纲要》（中发［1993］3号）和国务院《关于〈中国教育改革和发展纲要〉的实施意见》（国发［1994］39号）的要求，为改革国家对毕业生统一分配的制度，逐步实行毕业生自主择业的就业制度，促进人才培养与使用适应铁路事业发展的需要，保证铁路专业技术队伍建设稳定、均衡发展，特制定本暂行规定。

第一章 毕业生就业体制
第一条 改革高等学校毕业生由国家“统包统分”和“包当干部”的计划分配体制，实行计划指导与市场调节相结合、双向选择与自主择业相结合、按需配置与有偿服务相结合的毕业生就业制度，逐步将铁路高校毕业生就业工作纳入铁路人才市场，加强宏观调控，建立服务体系，保证铁路对高等院校毕业生的需要。
第二条 国家任务计划招收的学生，毕业后按照先路内后路外、先重点后一般、先择优后安置的原则，通过供需见面的方式安排就业，其中定向生回原定向单位就业；社会调节性计划招收的毕业生，委培生回原委培单位就业，自费生按照社会录用的方式自主择业。
第三条 建立并完善铁路人才（毕业生就业）市场。近期内，国家任务计划的毕业生，在满足部重点单位与急需单位的需要以后，其他毕业生可以通过铁路人才市场安排就业；实行交费上学制度以后招收的学生，毕业后在国家和铁道部的政策指导下，通过铁路人才市场自主择业。
第四条 为保证铁路重点单位，重点建设项目，边远地区与部分艰苦行业，教育、卫生、科研等单位对人才的需要，部人事司对国家任务计划招生的毕业生下达部分保证重点单位的就业计划，由铁道部人才交流培训中心负责具体组织实施派遣；对于实行交费上学制度之后招收的学生，铁道部和急需毕业生的部门、地区或单位将建立专项或定向奖学金，享受专项或定向奖学金的毕业生按照合同就业。
第五条 对超出铁路单位需要的毕业生，由学校直接推荐给路外用人单位，或介绍给各级人才交流机构、毕业生就业指导机构，按照国家有关政策自主择业。

第二章 毕业生就业计划编制办法
第六条 国家任务计划的毕业生和实行交费上学后享受国家、部专项奖学金的毕业生，采取由部、学校与用人单位通过“供需见面”、“双向选择”，协调落实毕业生就业计划的办法就业。
（一）部毕业生就业主管部门在国家方针政策的指导下，根据铁路建设与发展的需要，提出铁路毕业生就业的办法、范围与计划，指导学校的毕业生就业工作。
（二）学校根据有关政策和择优的原则，引导毕业生填报志愿，向用人单位推荐人选，并通过各种形式的“供需见面”让用人单位和毕业生在一定范围内“双向选择”，由用人单位择优录用。定向生、委培生毕业后，按合同就业。
（三）用人单位根据需要，应及时向部和学校提报毕业生需要计划，对学校推荐或本人自荐的毕业生进行多种形式的考核、选择、录用。经部毕业生就业主管部门同意，用人单位可到学校考核录用毕业生。
第七条 实行交费上学制度后未享受各类奖学金的毕业生，采取在国家和铁道部政策指导下，大多数经过铁路人才（毕业生就业）市场在路内自主择业的办法就业。
（一）建立并完善铁路人才（毕业生就业）市场，开发市场管理与毕业生就业咨询信息系统，沟通供求信息，优化双选方式，规范市场行为，实现人才选择的网络化作业与管理。
（二）以部人才交流培训中心为龙头，建立由学校和用人单位为主体的毕业生就业指导与服务体系，开展多种形式的信息交流、供需见面活动，为毕业生就业提供服务。
（三）学校可按照国家就业方针、政策，在铁道部的宏观指导下，根据用人单位的需要，召开各种形式的招聘会、信息会和推荐会，通过市场机制下的“双向选择”，提出毕业生就业建议计划，报部审核后纳入铁路毕业生就业计划下达执行。
（四）毕业生可以在学校的指导下，根据用人单位的需要，自愿申请参加本校或铁路人才（毕业生就业）市场的推荐就业活动，学校根据其与用人单位签订的协议纳入就业计划。
第八条 毕业自费生，根据国家规定采取由学校推荐与本人自荐的办法，按照社会录用的方式自主择业。
（一）铁路单位录用毕业自费生的原则是：专业对口，按需择优，面向基层，充实铁路生产第一线。部属各单位与各总公司所属各单位机关，不直接录用毕业自费生。
（二）拟接收单位对毕业自费生进行资格审核，填写《铁道部毕业自费生录用审批表》一式三份报送铁道部人才交流培训中心审批，并在审批表上加盖“铁道部大、中专毕业生就业工作专用章”后，由学校、录入单位分别办理派遣、接收手续。
（三）录用的毕业自费生，可根据工作需要安排到管理岗位或专业技术岗位，也可安排到工人岗位。其中安排到管理岗位或专业技术岗位的人员实行1年见习期制度，安排到工人岗位的实行半年试用期制度，见习（试用）期满合格者聘任相应职务；不合格者可以辞退。

第三章 毕业生就业工作管理方式
第九条 铁路普通高等院校毕业生就业工作，由铁道部、各高等院校、各用人单位分级管理、各负其责。
（一）铁道部人事司作为毕业生就业主管部门，对毕业生就业工作将由直接计划分配转变为间接宏观管理，总的职能是：统筹规划，政策指导，重点调配，检查监督。
（二）铁道部人才交流培训中心受部委托，负责毕业生就业工作的组织落实、编制就业计划草案和协调服务。
（三）各高等院校是毕业生就业工作的主体，在国家和铁道部就业政策的指导下，负责本院校毕业生就业的指导、咨询、协调、方案落实及毕业生派遣，及时反馈毕业生就业工作中的信息。
（四）各用人单位是毕业生的直接使用者，也是人才（毕业生就业）市场的主体，要积极、主动的参与毕业生就业工作的全过程，在考核、选择、录用毕业生的同时，及时反馈需求与使用信息，对学校的办学效益提出建议。

第四章 有关政策规定
第十条 用人单位可在铁道部下达的职工人数计划内，根据需要接收、录用合格的毕业生，并应签订劳动合同（国家机关、事业组织和社会团体中的干部除外）；可根据需要自行确定专业技术岗位，安排好见习期满定职的毕业生。
毕业生实行定期服务制度，服务期为5年（不包括见习期1年）。
第十一条 国家任务计划的毕业生，生源所在地铁路单位优先选择；生源所在地铁路单位接收困难的，可在全路就业。超过规定时间仍未落实单位的，学校和部不再负责推荐其就业，户口、粮食关系由所在学校迁回原迁出地，档案转至其家庭所在地毕业生就业管理部门或人才交流机构。
第十二条 定向生、委培生若与原定向、委培单位发生纠纷不能按合同就业的，学校可做协调工作，或由纠纷双方通过法律渠道解决。
第十三条 实行交费上学制度后入学的毕业生，超过规定的时间未确定单位的，由学校直接推荐到服务范围内的用人单位就业或介绍给各级人才交流、就业指导机构，在国家政策指导下，毕业生自谋职业。
第十四条 毕业自费生原则上在生源所在地区单位就业，北京地区铁路单位不得录用京外生源的毕业自费生。
结业自费生的就业按照国家关于社会闲散人员的录用与劳动就业规定办理。
第十五条 在部或部批准召开的各种形式的招聘会、供需见面会或毕业生就业市场上，学校（毕业生）与用人单位签订的就业协议有执行效力，协议中应有违约责任条款。毕业生不在规定的范围内就业，应向原培养学校退还所有培养费和奖（贷）学金，具体办法按照国家有关规定执行。
第十六条 路内用人单位每接收、录用1名毕业生，应向部人才交流培训中心交纳服务管理费和人才调节费150元人民币，其中50元作为奖励资金，专款专用，用于奖励自愿到边远地区和艰苦行业铁路单位工作的毕业生；其余用于中心开办和管理人才（毕业生就业）市场、开展正常的毕业生就业指导与就业计划协调等有关方面的活动所需开支。用人单位交纳的该项费用，在本单位培训费中列支。
第十七条 对志愿到边远地区和艰苦行业铁路基层单位的内地毕业生，各校应给予适当奖励；非师范专业本科毕业生到中学、大专毕业生到小学任教，也可给予适当奖励。

第五章 附则
第十八条 本规定适用于铁路普通高等院校毕业生，还适用于铁道部科学研究院培养的研究生和其他高等院校在铁路单位就业的毕业生。
第十九条 本规定由铁道部人事司负责解释。
第二十条 本规定自发布之日起实行。凡与本规定不一致的，以本规定为准。