高等医学院校讲师培养考核试行办法

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从思科诉华为谈起—对中国知识产权制度的重新审视

杨晖 马宁


全球从事信息产业的人士都在关注这样一个事件：思科公司正式起诉中国华为公司及其美国的分公司，要求华为停止侵犯思科的知识产权。然而，项庄舞剑，意在沛公。思科诉华为，意在行知识产权之名，继续维持其市场垄断地位。关注思科诉华为，不仅仅是因为它拉开了本世纪中美知识产权新一轮较量的序幕，更重要的是，在知识产权华丽的维权外表下，中国——一个技术欠发达的国家，需要重新审视知识产权的意义。
一、 面对来势汹涌的海外知识产权维权浪潮，中国的法律滞后进一步暴露
曾几何时，国人尚在自我感叹：在知识产权的保护领域，我们仅用二十几年的时间就走完了发达国家几百年的路程，我国的知识产权保护水平已接近发达国家的水平。不知道这样的评价是否值得称赞，其实在一些国人的头脑中已形成了这样的思维定势：在知识产权这个神坛上，发达国家的绝对领导权是不可动摇的，对于象中国这样的发展中国家，只能俯首称臣。于是中国不得不与美国一次又一次的谈判，一遍又一遍的依照所谓的国际条约、惯例修改本国的知识产权法来提高中国知识产权的保护水平。然而，当我们还没来得及为我国的知识产权保护与Trips协定基本一致感到庆幸时，思科诉华为、丰田诉吉利等一系列的跨国公司对我国企业的控诉就如同给我们当头一棒，使我们不得不重新认识知识产权的含义和审视我国的知识产权制度。
知识产权就其本质而言是私权，同任何其他民事权利一样，知识产权也存在滥用的问题。从现实层面看，当今社会知识产权已经成了发达国家重新维持其在全球经济中的主导地位的重要手段，随着各国关税壁垒的逐步拆除和世界统一市场的逐步形成，知识产权制度将会更加受到各国的重视。知识产权不再是单纯的法律问题，正如国际知识产权委员会的研究报告指出的：“我们就知道知识产权的规则是政治经济的产物。发展中国家，特别是受知识产权保护产品的贫穷进口国，只能从相对较弱的水平进行谈判。在发达国家和发展中国家之间的关系中，存在着根本的不对称性，这种不对称性最终是由相对经济实力来决定的。”然而，这并不意味着发展中国家不能对知识产权的滥用作出立法规制，就连反映发达国家利益的Trips协定也为发展中国家提供了“在后Trips协定的条件下对知识产权政策维持某种程度的国内控制的法律基础”，也为在成员国内层次上采取不同的具体措施提供了空间（见协定第7、8条）。反观我国现行的知识产权立法，显然是没有充分利用Trips协定中的这几条对发展中国家有利的条款，突出表现在没有制定反垄断法，相配套的反不正当竞争法由于其立法宗旨和适用范围上的先天缺陷也无法对市场竞争中的知识产权滥用行为作出有力的规制。就连知识产权的内部立法也过分倾向权利人的利益，使权利滑向了滥用的深渊。这种立法失衡现象已对我国企业造成了很大的消极影响。一方面，正是因为没有反垄断法，微软虽然在美国、欧盟、台湾、日本等地相继遭到垄断指控，在我国却安然无恙，即使已经存在垄断市场，滥用权利的事实；也正是因为没有反垄断法，当思科起诉华为时，华为就失去了在“主战场”以反垄断为由进行还击的机会。另一方面，与反垄断法互为补充的反不正当竞争法，在“定位”上却发生了偏差，更侧重于对知识产权进行“兜底”保护，而没有确立限制知识产权的立法思想，这不能不说是一大遗憾。笔者认为，我国的反不正当竞争法也需要“与时俱进”，将调整重心转到对知识产权的权利限制上，对知识产权滥用的不正当竞争行为加以规制，以维护公平的竞争秩序。总之，完整的知识产权法律制度就应该包括防止权利滥用的制度，以确保知识产权这一垄断权的行使不背离法律设定它的初衷。
二、 我国的知识产权制度在法律移植方面的片面性
中国知识产权制度从零开始，以超乎寻常的发展速度迅速完成了所谓的与“国际接轨”。然而当我们头脑冷静下来，就会发现在权利大国的“威逼利诱”下发展的知识产权，天生就不具有限制权利滥用的免疫力。我们的政府过于强调宣传知识产权的保护意识的重要性，让全国人民都知道要怎样保护别人的知识产权，而对权利大国的知识产权法中对权利的限制却没有学来。既然是学习，为什么不全面的借鉴，把国外的反垄断法也搬过来呢；既然是“接轨”，就应该“接轨”的严丝合缝才对。 对知识产权领域给予强大保护有可能产生的反作用，至少在工业化国家可以通过反垄断法得到减轻，然而在缺少这种法律的中国并不总是能产生相同的效果（微软便是一个极好的例子）。思科诉华为，考量的是我们对知识产权的恰当理解。纵观发达国家对知识产权的运用，可谓“恰当好处”。一方面，在国内，根据本国的经济发展情况，力求最大程度的发挥知识产权的激励创新作用，同时注重对权利的限制。另一方面，在国际上，费劲心思将自己的知识产权保护水平强加给发展中国家，全然不顾后者的国内经济发展水平，也不提甚至反对对知识产权施加过多的限制，并且将知识产权与国际贸易挂钩，在全球经济一体化的幌子下推进自己的知识产权战略，为国内的知识产权人谋取最大的垄断利润。借助这种双重标准，以美国为首的发达国家便得以保持其在国际上的技术垄断地位。许多跨国公司更是将知识产权作为获取最大利益，打击竞争对手的有利工具。近来发生在我们周围的一系列跨国公司对我国的民族企业的知识产权侵权诉讼就很有利的证明了这一点。更加讽刺的是，某些发达国家竭力推行知识产权保护国际统一化的同时，却在国内高筑知识产权壁垒，以阻止他国的产品冲击本国市场，如美国关税法与1988年综合贸易竞争法中的301、201、337、406等条款。这反映了国内贸易保护主义仍是当今世界不可小视的因素，并有抬头的趋势，也使得我们对国际贸易环境中的不利因素有了更清楚的认识。由此可以看出，知识产权制度是有国界的，那种盲目跟随某些超级大国的知识产权观念走的做法不仅幼稚，对我国的经济发展也是极为不利的。在某种意义上讲，建立在对权利的盲目崇拜基础上而制造出来的“独角兽”比没有这种“怪物”更可怕。如果出发点就是错误的，那么跑的越快，离正确目标就越远。
三、 对知识产权制度的实证研究极度匮乏
在经济全球化的今天，知识产权就是维护一国、一企业利益的工具，而在中国却似乎缺乏这样的认识。过于注重理论上的研究而忽略了实战分析，就象空拿着从国外学来的“半部”圣经，却不知如何唱赞美诗。当我们的企业在同IT巨头签定“私有协议”时，当我们的网络用户在使用公开“标准”时，当生产线上组装DVD时，没有人意识到这些都是预埋在我们身边的“定时炸弹”。国外企业在进入中国市场之前，通常采取知识产权尤其是专利权先行的战略，抢先申请专利，以缩小我国企业自主开发技术的空间，从而消除竞争对手。更让人惊奇的是，许多本属我国的专利却在境外被人抢先申请，突出表现在传统中草药上。据介绍，这些专利产品的销售已达到了10亿美元。除了抢先申请专利之外，更有一些跨国公司采取“放长线，钓大鱼”的策略，先等待我国的企业发展到一定规模，再运用知识产权这个工具来收取许可使用费或索取赔偿。微软就是一个绝好的例子，其总裁比尔盖茨就曾公开宣称，就是要培养中国用户使用其盗版软件，等待时机成熟再向我国企业索取赔偿。微软诉亚都就是其最先的尝试。近年来微软又在全国各地委托代理人向使用其盗版软件的企业进行诉讼威胁，而大多数企业只能选择私下和解，代价就是乖乖的支付一笔“补偿金”。6C、9C联盟向中国DVD生产厂商索要巨额使用费与微软的做法如出一辙。姑且不论这种做法是否符合商业道德，但它是合法的，是知识产权战略的体现。而我们的企业却没有做好知识产权的实战准备，在进入相关市场之前没有对竞争对手的知识产权战略进行分析，也没有对当地法律环境进行调查，在缺乏有效的预警机制的条件下，我们的企业就极易落入别人精心设计的陷阱。因此要想在经济全球化的浪潮中成长壮大，就必须加强知识产权的实务研究，学会利用“游戏规则”。
另外，我们的政府无疑是企业的坚强后盾，政府应该加强对知识产权的实证研究。利益是有国界的，政府在制定知识产权法律、法规时，考虑国际公约、惯例是有必要的，但不能被其束缚住手脚。通常公约都是各国妥协的产物，我们应该抓住对自己有利的部分，在可能的范围内发展适合我国现行经济体制的知识产权。在国外，任何一个政策和法律的修改，其背后有大量的实际调查报告支持，这样的立法成果才能真正维护本国的利益。思科诉华为，也是对中国政府的考验，如果没有对知识产权的恰当理解，没有对知识产权的实证研究，恐怕我们的政府是不会信心十足的讲话的。
四、中国知识产权制度的重新定位
知识产权既非“灵丹妙药”，亦非“洪水猛兽”，其作为一项法律制度而存在，是一种利益平衡机制。从本质上，知识产权制度调整的是知识生产者与社会公众之间对知识产权受益与使用的利益分配。发达国家知识产权的发展史表明知识产权法始终在努力为两者寻求一个“阿基米德支点”，以达到一种“双赢”的妥协。然而，自80年代以来，知识产权国际化的步伐日益加快，我国的知识产权发展在很大程度上受到发达国家施加的压力，国家主权受到削弱。在这种大环境下，我们就要及时调整战略布局，以适应新时期的需要。笔者认为，我国应从以下几方面着手：
首先，在涉外知识产权争端中不应过于依赖ＷＴO争端解决机制。虽然Trips协议规定了从实体到程序的比较完善的机制来协调国际知识产权争端，但问题的最终解决是靠一国的综合实力决定的。发展中国家即使通过WTO获得了一个有利于自己的裁决，但由于自身经济条件的限制，在技术强国不履行裁决时，往往无力实行被允许的“贸易报复”。况且，将争议提交WTO争端解决机制需要耗费很长时间，而其间国内产业很可能遭受严重损害。此外，在Trips协定中，发展中国家做出很大努力争取来的对知识产权的限制条款，如第8条第2款，第40条的规定，在发达国家贸易制裁的威胁下，也不敢轻易运用，从而使这些条款失去了意义。实际上自Trips协议生效以来，也没有一个发展中国家能有效运用上述条款对发达国家滥用知识产权的行为进行规制。因此我国要利用政治，经济、文化等多方面的因素来维护本国的知识产权利益。
其次，要在知识产权国际立法领域争取主动权。欧盟、美国近年来把Trips协议丢在一边，继续扩大知识产权保护范围（如对数据库、域名的国内立法），另起炉灶，企图构建一个完全由其主导的知识产权保护制度。这是一个相当危险的讯息，它预示着发达国家又在制造一个对发展中国家“讨债”的“吸血鬼”。对此，我国在将来新一轮多边贸易谈判中，应该联合广大发展中国家，聚集力量，为自己争取更有利的知识产权保护标准。另外，我国还应积极倡导加强对传统知识产权的国际保护，制定完全拥有自主权的“标准”，以此来制衡所谓的国际标准。值得称赞的是，我国正在起草的民法典知识产权部分拟将中国拥有传统优势的知识产权领域如地理标志、生物多样化、民间文学和传统中草药纳入保护范围。在尚未达成国际一致的情况下先在国内法中自行保护，也不失为一个有效的尝试，可以有力维护我国的利益。应该适时把这一立法成果国际化。
再次，从行政、立法、司法三方面加快知识产权制度的改革。在行政方面，可以借鉴美国、日本的做法，设立专门的知识产权战略机构，制定宏观政策，加强物质利益的激励作用，以引导我国知识产权的发展，利用国家资源加快我国知识产权创新，为企业保驾护航，这在入世初期我国企业面临跨国公司的强力挑战下显得尤为必要。当然，最关键的还是我国企业自身要发展自主知识产权，不要盲目引进外国的技术，减少对其的依赖。在立法方面，注意保持权利人与使用人之间利益的协调，在确实发挥立法的激励作用的前提下，也要进一步规定对知识产权的合理使用与法定限制，使知识产权不致成为社会发展的桎梏。在司法方面，注意培养法官的衡平意识。因为知识产权法毕竟是激励法，其对权利人的限制规定的比较概括，需要法官在个案中仔细斟酌，把利益衡量引入到知识产权案件的实际审判中。权利限制的条款如果不能在实践中得到有效的应用，就极易使知识产权偏离正确的轨道。这一点在目前的司法实践中尤为欠缺。法律固然是中立，但是我们的法官也应该明白他们是为中国利益服务的，而不是“国际正义”的守护神。

（作者简介：杨晖，女；马宁，男，上海大学法学院2002级硕士研究生，e-mail:
johnson80528@yahoo.com.cn）
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First published in 《electronics intellectual property》，2003/7


财政部 住房和城乡建设部


关于绿色重点小城镇试点示范的实施意见

财建〔2011〕341号


有关省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局)，住房城乡建设厅（委、局）：
　　为贯彻党的十七届五中全会精神，积极稳妥推进中国特色城镇化，促进我国小城镇健康、协调、可持续发展，财政部、住房城乡建设部决定“十二五”期间开展绿色重点小城镇试点示范，制定如下实施意见：
　　一、开展绿色重点小城镇试点示范的重要意义
　　小城镇是中国特色城镇体系中的重要环节。近年来，随着城乡经济社会发展和城镇化战略实施，我国小城镇得到了较快发展，积聚人口规模不断增加，有效促进了改善当地居民生产生活条件，推动了区域协调发展。但当前，我国小城镇建设发展中存在着在资源能源利用粗放、基础设施和公共服务配套不完善、人居生态环境治理滞后等突出问题。开展绿色重点小城镇试点示范，有利于引导城乡建设模式转型，增强节能减排能力，缓解大城市人口压力，推进城镇化可持续发展；有利于增强小城镇居住功能和公共服务功能，提高人口和经济集聚程度，统筹城乡经济社会发展；有利于增强城乡居民消费能力，加快服务业发展，促进扩大内需，推进经济结构调整。
　　二、开展绿色重点小城镇试点示范的指导思想和基本原则
　　开展绿色重点小城镇试点示范的指导思想是，深入贯彻落实科学发展观，以党的十七大和十七届三中、五中全会精神为指导，按集约节约、功能完善、宜居宜业、特色鲜明的总体要求，促进小城镇健康发展，通过加强政策扶持与引导，创建一批生态环境良好、基础设施完善、人居环境优良、管理机制健全、经济社会发展协调的绿色重点小城镇，切实为提高小城镇建设的质量和水平提供示范，为建立符合我国国情的小城镇建设发展模式积累经验。
　　根据上述指导思想，开展绿色重点小城镇试点示范要坚持以下基本原则：一是中央政策引导，试点示范带动。通过中央支持试点示范、完善评价体系、明确建设要求等，带动和引导绿色小城镇建设，克服大拆大建和贪大求洋等不良倾向。二是地方责任主体，统筹规划推进。地方政府承担小城镇建设发展的主要责任，抓好绿色重点小城镇试点示范组织实施，确保政策效果；地方政府要按照中央政策导向要求，认真修编辖区内重点镇规划，并完善配套管理机构和政策措施，予以稳步推进发展。三是加强绿色建设，夯实发展基础。推动小城镇发展，要做好完善基础设施、培育发展经济、健全公共服务体系、保障农民权益等各项工作。开展绿色重点小城镇试点示范，从加强城镇薄弱环节入手，为更好地推进其他各项工作奠定基础。四是注重机制探索，积累工作经验。推进小城镇建设发展涉及面广、工作难度大，要通过开展试点工作，检验政策效果，解决实际问题，完善制度办法，为进一步推进小城镇建设发展积累经验。
　　三、绿色重点小城镇试点示范的工作内容
　　（一）设立评价体系，明确目标任务。建立绿色重点小城镇评价指标体系，对人均建设用地、污水处理率、绿化面积、垃圾无害化处理率等指标实行量化考核。根据东、中、西部区域的不同，评价指标将有所区别。试点示范镇要根据评价指标相应明确有效利用土地和其它资源、合理布局建设用地、加强生态环境建设、改善居住环境、增强基础设施和公共服务覆盖能力、引导产业和人口有序集聚等方面的目标和任务。
　　（二）探索建设模式，体现特色发展。根据各地经济社会发展水平、区位特点、资源和环境基础，分类探索小城镇建设发展模式。要保持地方和小城镇特色、保护历史街区与历史建筑、避免千篇一律。大城市郊区及城镇密集地区试点镇，要积极探索城乡基础设施共建共享、融入城市发展的有效途径；历史文化及旅游景观的特色试点镇，要在挖掘资源优势、统筹保护和开发方面形成好的机制与办法；位于中西部及农村地区的试点镇，要在增强产业聚集功能与综合承载能力，更好地发挥“以城带乡”作用方面积累经验。
　　（三）完善规划编制，落实建设任务。根据试点示范目标任务及发展模式，编制完善绿色重点小城镇总体规划和各专项规划。试点示范镇建设要把改善人居环境、增强居住功能与公共服务功能作为主要任务，统筹安排基础设施、公共服务及其他类相关建设。制订实施方案，要细化建设任务，提出重点建设项目规模、施工方案、实施进度和资金安排，把规划建设要求落到实处。
　　（四）突出绿色生态，保证重点工程。试点示范镇要切实增强节能减排能力，重点开展以下绿色生态设施建设，一是污水和垃圾处理等环境建设项目；二是太阳能及浅层地能可再生能源建筑应用、既有居住建筑节能改造建设项目；三是商贸流通设施、镇内道路、园林绿化及供排水设施等基础设施建设项目。
　　（五）落实县级责任，统筹项目建设。试点示范镇所在县级人民政府对推进绿色重点镇负总责，按照实施方案，统筹推进各类项目建设。要落实规划建设管理和项目质量安全责任，确保工程建设质量；积极筹措资金，将更多的政策资源向绿色重点小城镇倾斜；切实抓好工作进度，积极稳妥地推进绿色重点小城镇的建设。
　　四、绿色重点小城镇试点示范的支持政策
　　（一）财政支持政策。中央财政利用现有的资金渠道支持试点示范镇建设发展，在符合相关管理办法规定的前提下，城镇污水管网建设、建筑节能、可再生能源建筑应用、商贸流通服务业发展等专项资金向绿色重点小城镇倾斜，支持绿色重点小城镇开展相关工作，完成相应建设任务。地方财政也要切实加大投入，与中央财政资金形成合力，更好地支持绿色重点小城镇的建设发展。
　　（二）城乡建设政策。住房城乡建设部将试点示范镇纳入项目带动规划一体化实施试点，加强保障性住房和农村危房改造的支持力度。地方各级住房城乡建设部门要整合现有各类支持小城镇建设的项目和资金，向试点示范镇倾斜。
　　五、绿色重点小城镇试点示范的组织实施
　　（一）循序渐进、逐步推开。2011年将率先在部分积极性高、工作基础好的省份选择少量试点示范镇，并在试点过程中不断完善有关政策，待取得经验后，逐步扩大政策实施范围。2011年试点申报组织工作另行通知。
　　（二）加强指导，协同推动。财政部、住房城乡建设部组织专家组对试点示范镇规划修编、实施方案编制、工程质量控制、绩效考核评估等全过程予以指导。地方财政、住房城乡建设部门也要及时协调解决试点过程中的问题，联合有关部门协同推进试点实施。
　　（三）绩效评价，加强监督。将绿色重点小城镇试点纳入财政绩效考评范围和重点镇动态考核范围，建立健全评价指标体系，对工作开展较好、试点效果突出的试点示范镇加大支持力度，并作为示范样板予以推广。切实加强监督检查，提高财政资金使用效率，确保建设项目实施效果。
　　绿色重点小城镇试点示范工作要求高、任务重。地方各级财政、住房城乡建设部门要根据以上实施意见，制订推进绿色重点小城镇试点示范工作的具体办法。试点示范工作开展的情况，及时向财政部、住房城乡建设部报告。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中华人民共和国财政部　　　 　　 　　 　　 　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中华人民共和国住房和城乡建设部
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二〇一一年六月三日