国家税务总局关于中国联通有限公司有关税收问题的通知

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摄影、图画等作品商业使用侵权案件赔偿分析

董世连


序号 名称 使用情况 法院/年份 请求数额 法院观点（赔偿依据） 判决数额
1 上海名扬广告公司诉广东黄河实业集团上海房地产公司 被告在2006年4月第13期《银湖生活》的《浅谈物管服务》一文中刊登了一张由物业管理人员帮助业主提取行李的照片。 (2007)沪一中民五(知)初字第85号
50000（赔偿）+ 5000元(合理支出) 原告提出以其与上海佳信房地产开发公司签订的《广告合约》作为参考，以合约总金额扣除各项成本后作为赔偿损失的依据。本院：原告并未提供其制作“长岛别墅”楼书的成本计算依据，同时，“长岛别墅”楼书中包含多幅摄影作品，仅凭该合约无法计算出系争作品的具体利润，故对原告的该项计算依据不予采纳。原告的实际损失或被告的违法所得均难以确认，本院将综合考虑原告系争摄影作品的类型、被告侵权行为的性质、情节、期间等因素酌情确定赔偿数额。对于原告主张的为制止侵权所支出的律师费中的合理部分，本院可以作为原告的合理费用予以支持 2000+2500=4500元
2 韩国奥林匹亚工业株式会社诉北京奥林匹亚热能设备开发有限责任公司 北京公司以原告享有权利的“椭圆形OLYMPIA艺术字体与奥林匹亚艺术汉字”组合图形，向国家商标局申请商标注册 北京高院2000年9判决 8万 韩国株式会社请求赔偿的是案外人延吉奥林匹亚加热器有限公司为申请撤销北京公司已注册商标支出的费用，非因北京公司侵犯其著作权造成的损失。对韩国株式会社为本案诉讼支出的合理费用，可酌情判令北京公司负担。 1000
3 冯雏音等诉江苏三毛集团（纺织业）公司擅将其被继承人创作的三毛漫画形象稍加修改后作注册商标使用侵犯著作权案
使用漫画形象作为其企业的商标进行注册并广泛使用在产品、企业形象在户外广告、职员名片、报刊、企业内部铭牌上 上海市第一中级人民法院。97年 １００万元 考虑到原告为制止被告的侵权行为所支付的费用等及被告已使用了７７０００张“三毛”商标。 １０万
4 重庆凯盾广告设计有限公司与重庆科瑞制药有限责任公司著作权侵权纠纷 原告发现被告生产并投放市场销售的药品“复方氨酚烷胺片”（商品名“克欣诺”，以下简称“克欣诺”）所采用的包装除部分图案色彩和字体有区别外，与原告为被告设计的“感诺”包装图案几乎相同。 重庆市第一中级人民法院(2006-4-11) 3万元 原告证明赔偿数额的证据材料：（1）原告与四川维奥制药有限公司、重庆市太极印务有限责任公司分别签订的包装设计合同各一份及该二司支付原告设计费的发票、银行记帐回执，根据合同原告设计一件同类药品包装的市场价格在1.5万元到2.5万元之间，原告以此作为确定经济损失赔偿额的参考依据。（2）律师委托代理合同一份及律师费发票一张计6600元，证明原告为制止侵权支付的律师费及差旅费共计6600元，原告对该项费用未要求另行主张，包含在3万元经济损失的诉请中一并主张。
法院：因原告未提交充分证据，本院结合原告作品的类型、质量，同类作品市场使用费，以及被告侵权情节等因素，酌情确定被告赔偿原告经济损失及为制止侵权所支付的律师费的合理部分共计2万元。 2万（个人认为法院还是参考了原告主张）
5 摄影作品《东吴夜色》
摄影作品被一家房产公司盗用，登上房产楼书
杭州市中级人民法院2004年 1.53万 据杭州市摄影家协会主席徐建华介绍说，在我市，像童先生一样因照片被侵权，最后对簿公堂的案件已有两起。第一起发生在2003年，当时法院判处被告赔偿原告4000元。第二起发生在2005年，经法官当庭调解，被告赔偿原告1万元。 1.53万
6 南通久久摄影设计有限公司因与南通神荣纺织有限公司、徐志峰侵犯著作权纠纷一案
摄影作品被用在企业宣传册中 江 苏 高院
(2006)苏民三终字第0091号
4万+2万 原告以被告2004年度增加的营业收入作为赔偿依据。法院：综合考虑涉案作品的类型、独创性，久久公司为他人制作企业宣传画册的价格、作品在企业宣传画册中的使用情况、企业宣传画册的使用数量，及侵权行为的特定影响、情节等因素，酌情确定赔偿数额为5,000元。久久公司支出的查档费、复印费及车费360.9元属于为制止侵权而支出的合理费用，应由神荣公司赔偿。判赔的律师代理费不仅要符合司法行政部门规定的律师收费标准，而且须考虑实际判赔的数额在请求赔偿额中所占的比例，而非完全依据权利人实际支出的律师代理费数额予以确认。故酌定神荣公司赔偿久久公司支出的律师代理费6,000元。 5仟+6仟=1万三仟

　　以上表格是对部分摄影、图画等作品商业使用侵权案件赔偿做的小结。
　　在摄影、图画等作品商业使用侵权案件赔偿中，诉讼请求数额的计算，不像人身损害赔偿案件计算依据明确。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得均难以确定的，起诉时原告的计算方式呈现多样化，而且难以得到法院的支持，多有法院的自由裁量权确定，所以同类案件法院判决数额差异也很大。虽然法院自由裁量权很大，但一般会综合考虑以下因素：系争作品的类型、质量、同类作品市场使用费、被告侵权行为的性质、情节、期间等因素。
　　对于作品的类型、质量，一般指作品的创新性、复杂性等因素，例如创意性强、作者付出心血比较大、完成所用时间比较长的作品的赔偿数额大于简单作品的赔偿数额；
对于同类作品市场使用费，例如策划公司设计商标的费用可以作为图案被侵权者用于商标的侵权案件的赔偿参考。
　　被告侵权行为的性质、情节，一般指作品被使用的方式，是一般使用，还是商业使用，商业使用的程度、范围，例如被用于商业宣传的侵权案件中，侵权者所属的行业，行业利润，作品在宣传中所起的作用或者影响、使用的数量等都属于这类应该考虑的因素；
被告侵权行为的期间，侵权时间越长，赔偿数额肯定越大，一旦发现他人侵权，可以一边收集更多证据，一边等待侵权范围的扩大，在不影响诉讼时效和自身商业利益的情况下，可以不急于索赔、起诉，以待合适时机。
　　综上，在摄影、图画等作品商业使用侵权案件的赔偿会综合考虑以上多项因素，往往也会以其中某一因素为主。原告在案件中应该尽量多的收集证据，而且根据以上因素分类整理，同时明确自己的赔偿计算方式，争取对自己有利的判决。（董世连律师，2010-5-24，13910629206，law010@126.com）

　　核心提示：随着科技的进步，机器不能被骗的公理亟需进行修正。

一些人偶然发现ATM机可存入假币，有的冒用他人信用卡，有的利用自己的信用卡，将高仿假币存入ATM机，然后又从ATM机上取出真币。这种以假换真的行为该如何定性？众说纷纭，有四种意见：一是信用卡诈骗罪，二是使用假币罪，三是盗窃罪，四是诈骗罪。本文将以客观事实为基础，详细阐述案件背后鲜为人知的真相，以期消除分歧，厘清认识。

　　验钞机是具有点数和辨别钞票真伪功能的机电一体化智能机器，由捻钞、出钞、接钞、机架、显示屏和电子电路等六大部分组成。电子电路的组成有传感器，微电脑处理器，存储器，电路板等，其中微电脑处理器是验钞机的核心。
　　
　　验钞机的工作原理就是由传感器对预验钞票进行数据采集，然后与储存在验钞机中的真币信息进行比对，与真币信息相符的，顺利过去，与真币信息不符合的，按假币处理报警提醒。验钞机采集预验钞票的信息，依靠的是传感器（相当于人的视觉、触觉），验钞机内的微电脑处理器（相当于人的大脑）可将传感器采集的信息，与储存在验钞机中真币信息（相当于人储存在大脑中的真币的信息）进行比较和判断（相当于模拟人的思维），并对所验钞票分辨真假进行分类处理。显然，验钞机实际上就是一台能代替人进行验钞辨伪的智能机器，具有很低级有限的思维能力，在这个有限范围内，完全代表人的意志。
　　
　　大家注意观察，在银行等金融机构中，验钞机被大量广泛使用，尤其是业务量比较大的银行柜台，银行柜员根本不可能用自己的眼睛和手去辩别每一张钞票的真伪，只能借助验钞机代替自己进行点数和辩伪。在许多情况下，现金过了验钞机之后，银行柜员直接将客户的存款收进柜台或者直接支付取款交给客户。此时的验钞机不仅代表了银行意志，而且独立履行点数和辩伪职责，这一事实客观存在，不容置疑。

　　ATM机是为客户提供银行服务的自助终端。现代银行已经电子化，自动化，智能化。每家银行一般以省级为单位，设立一台电脑主机作为服务器，并在全省各营业网点设立若干营业窗口和若干台ATM，所有的窗口电脑和ATM机都是与服务器相联结，组成一个二元电脑网络体系。服务器相当于大脑，自动柜员机相当于手，自动柜员机完全受命于服务器，手与脑结合起来就是一个电子柜员，可以24小时为客户提供银行服务。电子柜员是如何运行的秘密都隐藏在服务器和自动柜员机的操作系统中，也就是它们的运行程序。如果将服务器和自动柜员机运行的软件程序，用流程图画在纸上，就可以清楚地看到，服务器所运行的取款、存款程序，所发出的指令，自动柜员机的一举一动，都是集中体现并代表银行的意志的。下面用文字来描述电子柜员的工作原理及流程：
　　
　　当客户将银行卡插入ATM机后，ATM机自动读取银行卡上的账户与密码等信息，ATM机显示屏显示：“请输入密码”。当客户用手指触动数字键盘按键，相当于触动电子柜员的感觉系统，ATM机会有响应。有响应，就相当于ATM机具有意识，因为意识的内核就是响应。当输入密码不正确时，ATM机将要求重新输入，当输入密码正确时，ATM机将显示操作界面，允许进入交易系统。客户按键输入密码后，ATM机将这个输入的密码与从银行卡上读取的预留密码进行比较和判断，这个比较和判断过程实际上就是ATM机模拟银行工作人员识别客户的过程。ATM能够判断，就相当于具有思维，因为思维的内核就是判断。当客户输入的密码与客户的预留密码相符，ATM机将自助操作的客户视为签约客户，允许进入系统操作界面，进行取款、取款、转账等交易。
　　
　　当客户选择存款项时，ATM机将提示客户将钞票放入钞箱，然后ATM机内置的验钞机将自动进行验钞，如前所述，验钞机实际上就是模拟银行工作人员的，验钞通过后，显示客户此次存款金额，按确认键确认后，此次客户存入的数目将通过网络传送到服务器，由服务器从数据库（相当于银行的账簿）中自动提取客户账户原先的存款余额，计算原余额加上此次存款数额的和值作为新的余额，再存入数据库中保存。不能通过验伪的钞票，ATM机将返还给客户。
　　
　　当客户选择取款项时，ATM机将提示客户输入取款金额，当客户输入取款金额时，由于ATM机付款金额受限制，ATM首先将对客户输入的数额进行计算，即计算客户输入数字除以100的商值是否为整数，是整数则符合ATM机的付款要求，否则要求客户重新输入。显而易见，这一步骤同样证实ATM机具有判断能力。
　　
　　当客户取款金额符合ATM付款要求时，ATM将通过网络将客户取款请求和账户信息传送给银行服务器，服务器收到请求后，自动从数据库中提取客户的账户资料和存款余额，服务器将客户存款余额与此次请求取款的金额进行比较和判断，如果请求取款的金额小于存款余额，则自动从余额中扣除此次取款金额，差值作为新的余额再保存到数据库中，然后指令ATM机对客户进行付款操作，同时显示“交易成功，请提取现金”；如果请求取款的金额大于存款的余额，则服务器指令ATM机显示“余额不足，交易失败”。其中服务器对存款余额与取款金额进行比较和判断的过程，同样是模拟银行工作人员大脑思维的过程。

　　从上述剖析中可以看出，ATM机也是一种机电一体化的智能机器，能对外界触动数字键盘有响应，产生有限的意识，能够进行简单的比较和判断，具有有限的意识和简单的思维，因而能够代表银行的意志，区分不同情况进行相应的处理，实现了存款、取款、转账等银行业务自动化办理，所以ATM机与服务器的组合就是银行的电子柜员，代表了银行的意志，在实质上就等同于银行管理者。ATM机代表银行意志为客户提供24小时银行服务，早已是司空见惯的客观事实，不容否认。
　　
　　由于假币制造技术越来越高科技化，高仿假币的确可能在ATM机上通过验钞程序。正如上述案例中，行为人在ATM机上存入假币时，ATM机内置的验钞机需要对行为人放入钞箱的现金进行验钞，行为人用假币当真币，以假充真，隐瞒事实真相，欺骗ATM机，使ATM信以为真，就相当于银行电子柜员信以为真，实质就是银行管理者信以为真。行为人存入假币后，又从ATM机中取走真币，银行因上当受骗而遭受财产损失，所以，上述案例中，对行为人以假币换真币的行为定性为诈骗罪，是最为切合实际的。
　　
　　上述案例中将假币存入ATM机的行为，还是一种使用假币的行为，所以行为人同时还构成使用假币罪，是一个行为同时触犯诈骗罪和使用假币罪两个罪名，成立想象竞合犯，按想象竞合犯的从一重处的原则，应以使用假币罪定罪处罚。因为数额较大时，使用假币罪的法定刑比诈骗罪的法定刑要重。
　　
　　在ATM机上使用信用卡存假币取真币的诈骗行为，一方面，行为侵犯的主要客体是国家的金融管理秩序；另一方面，此种行为与信用卡诈骗罪中的冒用他人信用卡较为接近，罪质相当。因此，不管是使用自己的信用卡，还是冒用他人的信用卡，只要实施存假换真的行为，都纳入到信用卡诈骗罪的范围是恰当的。笔者建议高检院和高法适时通过司法解释，对此种行为以信用卡诈骗罪予以规制，解决此类案件罪名认定混乱的问题，实现法制的统一。

　　最高人民检察院2008年5月发布的《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》规定，将拾得他人信用卡并在ATM机上使用的行为定性为信用卡诈骗罪。这个《批复》对机器不能被骗的公理进行某种程度的修正，具有前瞻性，符合科技进步的客观现实。可是，由于《批复》与公理不相符而引发巨大争议，一些单位和个人囿于公理，忽视了智能机器是基于判断而运行的工作原理，将ATM机看成是一台没有意识思维的精巧机器，因此在遇到前述案例时，导致案件事实认识不清，对于事实不清的部分，不同的人作不同的猜测，结果必然是公说公有理，婆说婆有理，正如前述案例中各个司法机关认定的罪名大相径庭一样，导致同案不同判的乱象，影响了司法的公信力和法律的权威。因此，机器不能被骗的公理，亟需进行反省和修正，使理论符合实际，从而更好地指导司法实践。
　　
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良