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中央预算内投资补助和贴息项目管理暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 14:28:07  浏览:8399   来源:法律资料网
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中央预算内投资补助和贴息项目管理暂行办法

国家发展和改革委员会


中华人民共和国国家发展和改革委员会令

第 31 号



   《中央预算内投资补助和贴息项目管理暂行办法》业经国家发展和改革委员会主任办公会讨论通过,现予以发布,自2005年8月1日起施行。

  国家发展和改革委员会主任: 马凯


  二○○五年六月八日



中央预算内投资补助和贴息项目管理暂行办法



第一章 总 则

  第一条 为规范中央预算内投资补助和贴息项目的管理,提高中央预算内投资补助和贴息资金的使用效益,根据《国务院关于投资体制改革的决定》精神,制定本办法。

  第二条 以投资补助和贴息方式使用中央预算内投资(包括长期建设国债投资)的项目管理,适用本办法。

  使用灾后重建补助等应急性投资资金的项目,按照有关专项规定进行管理。

  第三条 本办法所称投资补助,是指国家发展改革委对符合条件的企业投资项目和地方政府投资项目给予的投资资金补助。

  本办法所称贴息,是指国家发展改革委对符合条件、使用了中长期银行贷款的投资项目给予的贷款利息补贴。

  投资补助和贴息资金均为无偿投入。

  第四条 投资补助和贴息资金重点用于市场不能有效配置资源、需要政府支持的经济和社会领域。主要包括:

  (一)公益性和公共基础设施投资项目;

  (二)保护和改善生态环境的投资项目;

  (三)促进欠发达地区的经济和社会发展的投资项目;

  (四)推进科技进步和高新技术产业化的投资项目;

  (五)符合国家有关规定的其他项目。

  第五条 国家发展改革委应按照宏观调控的要求,根据国务院确定的工作重点,严格遵守科学、民主、公开、公正、高效的原则,认真安排好投资补助和贴息项目。对欠发达地区和民族区域自治地区的投资项目应适当倾斜。

  第六条 投资补助和贴息资金应按照项目安排,并明确资金用途。投资补助和贴息资金可按项目单独申请和安排,也可根据政策规定统一申请、集中安排。

  第七条 国家发展改革委安排给单个投资项目的投资补助或贴息资金的最高限额原则上不超过2亿元。超过2亿元的,按直接投资或资本金注入方式管理,由国家发展改革委审批可行性研究报告。

  安排给单个投资项目的中央预算内投资资金不超过2亿元,但超过3000万元且占项目总投资的比例超过50%的,也按直接投资或资本金注入方式管理,由国家发展改革委审批可行性研究报告。

  安排给单个地方政府投资项目的中央预算内投资资金在3000万元及以下的,一律按投资补助或贴息方式管理,只审批资金申请报告。

  第八条 国家发展改革委安排投资补助和贴息项目时,原则上应首先制定工作方案,明确投资补助和贴息的目的、预定目标、实施时间、支持范围、资金安排方式等主要内容,并针对不同行业、不同地区、不同性质的投资项目的具体情况,确定相应的投资补助和贴息标准。

  制定工作方案时,要符合有关行业规划、专项规划的要求。凡不涉及保密内容的,工作方案均应公开,以便于企业和地方政府遵照执行。

第二章 项目资金申请报告的申报

  第九条 申请中央预算内投资补助或贴息资金的投资项目,应按照有关工作方案、投资政策的要求,向国家发展改革委报送资金申请报告。

  第十条 按有关规定应报国务院或国家发展改革委审批、核准的项目,可在报送可行性研究报告或项目申请报告时一并提出资金申请,不再单独报送资金申请报告;也可在项目经审批或核准同意后,根据国家有关投资补助、贴息的政策要求,另行报送资金申请报告。

  按有关规定应由地方政府审批的地方政府投资项目,应在可行性研究报告经有权审批单位批准后提出资金申请报告。

  按有关规定应由地方政府核准或备案的企业投资项目,应在核准或备案后提出资金申请报告。

  第十一条 资金申请报告应包括以下主要内容:

  (一)项目单位的基本情况和财务状况;

  (二)项目的基本情况,包括建设背景、建设内容、总投资及资金来源、技术工艺、各项建设条件落实情况等;

  (三)申请投资补助或贴息资金的主要原因和政策依据;

  (四)项目招标内容(适用于申请投资补助或贴息资金500万元及以上的投资项目);

  (五)国家发展改革委要求提供的其他内容。

  已经国家发展改革委审批或核准的投资项目,其资金申请报告的内容可适当简化,重点论述申请投资补助或贴息资金的主要原因和政策依据。

  第十二条 资金申请报告应附以下文件:

  (一)政府投资项目的可行性研究报告批准文件;

  (二)企业投资项目的核准或备案的批准文件;

  (三)城市规划部门出具的城市规划选址意见(适用于城市规划区域内的投资项目);

  (四)国土资源部门出具的项目用地预审意见;

  (五)环保部门出具的环境影响评价文件的审批意见;

  (六)申请贴息的项目须出具项目单位与有关金融机构签订的贷款协议;

  (七)项目单位对资金申请报告内容和附属文件真实性负责的声明;

  (八)国家发展改革委要求提供的其他文件。

  第十三条 凡已经由国务院、国家发展改革委审批或核准的投资项目,单独报送资金申请报告时,可不再附送第十二条所规定的第一、二、三、四、五项材料;

  凡已经省级和计划单列市发展改革委审批或核准的投资项目,报送资金申请报告时可不再附送第十二条所规定的第三、四、五项材料;

  申请使用的投资补助或贴息资金总额在200万元以下的投资项目,或根据有关规定集中申请的投资项目,报送的附件材料可适当简化。

  第十四条 计划单列企业集团和中央管理企业可直接向国家发展改革委报送资金申请报告,并对申报材料的真实性负责。

  地方政府投资项目和地方企业投资项目的资金申请报告,须报省级和计划单列市发展改革委初审;审查通过后,由省级和计划单列市发展改革委报送国家发展改革委。省级和计划单列市发展改革委要对审查结果和申报材料的真实性负责。

  计划单列企业集团、中央管理企业、省级和计划单列市发展改革委统称为申报单位。

  第十五条 在资金申请报告的上报过程中,如果需要经过有关行业管理部门的审核,应在工作方案中予以明确。

  工作方案对资金申请报告的审核部门、上报程序有特定要求的,按其规定办理。

第三章 项目资金申请报告的审核和批复

  第十六条 国家发展改革委主要从以下方面对资金申请报告进行审查:

  (一)符合中央预算内投资资金的使用方向

  (二)符合有关工作方案的要求;

  (三)符合投资补助和贴息资金的安排原则;

  (四)提交的相关文件齐备、有效;

  (五)项目的主要建设条件基本落实;

  (六)符合国家发展改革委要求的其他条件。

  第十七条 对申报材料不齐备的资金申请报告,国家发展改革委应通知申报单位在要求的时限内补充相关材料。

  第十八条 国家发展改革委在审查资金申请报告时,可以根据需要委托有关机构或组织专家进行评估,必要时还应征求相关部门的意见。

  第十九条 对于单个项目拟安排的投资补助或贴息资金数额超过3000万元的,可要求项目单位报送初步设计概算,并委托有关机构进行评审,根据评审结果决定投资补助或贴息资金的具体数额。

  第二十条 国家发展改革委根据审查结果,对同意安排投资补助或贴息资金的资金申请报告做出批复,并将批复意见下达给申报单位。

  资金申请报告的批复文件是下达中央预算内投资补助、贴息计划的依据。批复文件可单独办理,也可集中办理。

  国家发展改革委根据资金申请报告的批复文件、项目建设进度和项目建设资金到位等情况,可一次或分次下达投资资金计划。

  第二十一条 单个项目的投资补助或贴息资金原则上均为一次性安排。对于已经安排投资补助或贴息资金的投资项目,国家发展改革委不重复受理其资金申请报告。

  第二十二条 投资补助主要采用货币补助方式,也可根据国家有关政策和项目具体情况,采用设备、材料等实物补助方式,由有关部门采用招标方式统一购置后配备给接受补助的项目单位。

  第二十三条 对于投资补助资金超过项目总投资80%的非经营性地方政府投资项目,可以根据需要和有关规定采用“代建制”方式进行建设,将建成后的项目移交使用单位。

  第二十四条 贴息率不得超过当期银行中长期贷款利率。贴息资金总额根据投资项目符合贴息条件的银行贷款总额、当年贴息率和贴息年限计算确定。原则上按项目的建设实施进度和贷款的实际发生额分期安排贴息资金。

第四章 项目实施管理

  第二十五条 凡使用投资补助和贴息资金的项目,要严格执行国家有关政策要求,不得擅自改变主要建设内容和建设标准,不得转移、侵占或者挪用投资补助和贴息资金。

  第二十六条 使用投资补助和贴息资金500万元及以上的项目,要严格按照经国家发展改革委核准的项目招标内容和有关招标投标的法律法规开展招标工作。

  其他使用投资补助和贴息资金的项目,也要按照国家有关招标投标的法律法规依法开展招标工作。

  第二十七条 国家发展改革委要求报告投资补助和贴息项目建设情况的,项目单位应按要求定期向国家发展改革委或其委托机构报告项目建设实施情况和重大事项。

  第二十八条 投资项目不能按计划完成确定的建设目标的,项目单位应及时报告情况,说明原因,提出调整建议。国家发展改革委可视具体情况进行相应调整。

  第二十九条 投资补助和贴息项目竣工后,国家发展改革委应及时对重点项目进行检查总结,必要时可委托中介机构进行后评价。

  第三十条 国家发展改革委、有关行业主管部门和各级地方政府投资主管部门,要依据职责分工,对使用投资补助和贴息资金的项目加强监管,保证政府投资资金的合理使用。

  计划单列企业集团、中央管理企业也要对本企业内使用投资补助和贴息资金的项目加强监管,保证项目能够按照国家的要求顺利建设实施,防止项目单位转移、侵占或者挪用投资补助和贴息资金。

第五章 监督检查和法律责任

  第三十一条 国家发展改革委按照有关规定对投资补助和贴息项目进行稽察。财政、审计、监察等部门依据职能分工进行监督检查。

  第三十二条 凡不涉及保密要求的投资补助和贴息项目,均应采取适当方式向社会公开。国家发展改革委接受单位、个人对投资补助和贴息项目在审批、建设过程中违法违规行为的举报,并按照有关规定予以查处。

  第三十三条 项目单位有下列行为之一的,国家发展改革委可以责令其限期整改,核减、收回或停止拨付投资补助和贴息资金,并可视情节轻重提请或移交有关机关依法追究有关责任人的行政或法律责任:

  (一)提供虚假情况,骗取投资补助和贴息资金的;

  (二)违反程序未按要求完成项目前期工作的;

  (三)转移、侵占或者挪用投资补助和贴息资金的;

  (四)擅自改变主要建设内容和建设标准的;

  (五)无正当理由未及时建设实施或竣工完成的;

  (六)其他违反国家法律法规和本办法规定的行为。

  第三十四条 申报单位指令或授意项目单位提供虚假情况、骗取投资补助和贴息资金的,一经查实,国家发展改革委五年之内不再受理其报送的资金申请报告;申报单位对项目单位的资金申请报告审查不严、造成投资补助和贴息资金损失的,视情节轻重,在一定时期内不再受理其报送的资金申请报告。

  第三十五条 有关中介机构在评估过程中弄虚作假或提出的评估意见水平低下、严重失实的,国家发展改革委可以视情节轻重,给予通报批评、取消承担国家发展改革委咨询评估任务的资格、降低咨询资质等级等处罚,并采取适当方式向社会公布。

  第三十六条 国家发展改革委工作人员有下列行为之一的,责令其限期整改,并依法追究有关责任人的行政责任;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

  (一)滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的;

  (二)违反规定的程序和原则批准资金申请报告的;

  (三)其他违反本办法规定的行为。

第六章 附 则

  第三十七条 本办法由国家发展改革委负责解释。

  第三十八条 本办法自2005年8月1日起施行。



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合肥市人民代表大会常务委员会关于废止《合肥市预算外资金管理条例》的决定

安徽省合肥市人大常委会


合肥市人民代表大会常务委员会关于废止《合肥市预算外资金管理条例》的决定

安徽省人民代表大会常务委员会关于批准《合肥市人民代表大会常务委员会关于废止〈合肥市预算外资金管理条例〉的决定》的决议

(2010年8月21日安徽省第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过)


安徽省第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议审查了《合肥市人民代表大会常务委员会关于废止〈合肥市预算外资金管理条例〉的决定》,决定予以批准,由合肥市人民代表大会常务委员会公布。


合肥市人民代表大会常务委员会

关于废止《合肥市预算外资金管理条例》的决定

(2010年6月30日合肥市第十四届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过 2010年8月21日安徽省第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议批准)


鉴于目前我市预算外资金管理已被非税收入管理所取代,《合肥市预算外资金管理条例》已无继续实施的必要,合肥市第十四届人民代表大会常务委员会第十八次会议决定对其予以废止,并报安徽省人大常委会批准。









论商业银行法律规避型创新

闫 海
(西南政法大学研究生部 重庆 邮编400031)

【内容提要】本文尝试从法律规避角度为商业银行的金融创新提供崭新思路,文章首先借助经济学和法学的研究工具对法律规避型创新进行理论探讨;然后剖析了美国70年代以来在利率、分支机构、分业经营三个领域的法律规避型创新实践;最后对我国目前普遍关注的金融资产管理公司和金融集团问题从规避创新视角予以深度阐释。
【关键词】商业银行 法律规避 金融创新

俗谚云:“强龙不压地头蛇”,然而面对进入WTO的竞争与挑战,中国金融业尤其各商业银行并不由于自身丰富本土资源、服务网络优势而轻松几许。“狼来了”,怎么办?政府旨在提升商业银行竞争力的若干政策相继出台,诸如发行特种国债充实资本金,剥离不良信贷资产,股份制改组以及上市等等,但是如何缩短与外资银行之间创新差距的措施不多,因为行政手段在该问题上是束手无策的。本文与大量关于金融产品、金融市场、金融组织结构等技术层面研究不同,尝试为商业银行的金融创新规划一个新思路——法律规避型创新。
一、 法律规避型金融创新的经济学与法学理论基础
“创新”(Innovation)这一概念,最早是美籍奥地利经济学家熊彼特(Joseph·Alois·Schumpeter,1883——1950)于1912年出版《经济发展理论》(the Theory of Economic Development)一书中首先提出。熊彼特观点,所谓创新,就是建立一种新生产函数,即企业家将一种从来没有过的生产要素和生产条件的“新组合”引入到社会生产体系的活动,“新组合”包涵以下内容:⑴引进新产品;⑵引用新技术;⑶开辟新市场;⑷控制原材料供应新来源;⑸实现企业的新组合。①熊彼特认为创新是理解资本主义体系以及发展的核心概念,创新是经济发展的过程,也是经济发展的原因,更是经济发展的本质。上述创新理论,在上世纪50年代引起广泛的重视,并首先应用于工业领域,技术创新成为一个流行词语。发韧于70年代西方经济发达国家的金融创新浪潮,促使传统金融业发生深刻变革,金融创新(Financial Innovation)的概念应运而生,面对眼花缭乱的新的金融工具、金融方式、金融技术、金融机构、金融市场及金融衍生产品,西方学者从不同角度探求金融创新原始动力,形成诸学派的创新诱因理论,而西尔柏(W·L·Silber)的约束诱导金融创新理论、希克斯(J·R·Hicks)和涅汉斯(J·Niehans)的交易成本创新理论、戴维斯(S·Davies)和塞拉(R·Silla)的制度学派创新理论以及凯恩(E·J·Kane)的规避型创新理论影响较大。②
上述创新理论都不同程度触及金融监管与金融创新的互动性,凯恩理论认为当外在市场力量和市场机制与机构内在要求相结合,寻求回避各种金融控制和规章制度时就会产生金融创新。政府管制是有形的手,规避则是无形的手,许多形式的政府管制与控制实质上等于隐形税收,阻碍金融业从事已有的盈利性活动和利用管制外的利润机会,因此金融机构通过创新来逃避政府管制。金融机构对各种规章的适应能力较强,因为需求增长会促进货币供给,扩大货币供给的过程可以采取许多“替代品”的形式完成,但是当金融创新危及到金融稳定和货币政策不能按预定目标实施时,政府又会加强管制。同时,不同于传统工具的替代品又会为规避而不断生成,这样管制又将导致新一轮创新。管制与规避引起创新不断地交替过程,凯恩称之为“管制辩证法”(Regulation Dialectic)。
法律学者对“法律规避”问题,基于不同的法系理念而持有不一致的态度,普通法系赋予规避者较大的自由空间,“非法律明文禁止的都是允许的”,因此英、美等国是金融创新的主要策源地;相反,大陆法系仅在国际私法以及税法的避税问题上进行探讨,而且相当学者认为法律规避是一种法律欺诈,所谓“欺诈使一切归于无效”,对之持否定观点。在我国“依法治国,建立社会主义法治国家”的渐成共识下,法律规避问题似乎不合适宜,仅有朱苏力学者从民间法与国家法冲突③,以及法律规避在社会转型阶段的制度创新作用的角度④给予肯定性的论证,笔者认为金融领域的法律规避型创新具有以下合理性:
(一)法律规避型创新是对法律弊端的调适。任何法律不应以“良法”或“恶法”作以简单评价,因为法律利弊可视为一枚铜板的两面,所谓“有光的地方,就有阴影”。法律存在且不限于以下缺陷:⑴守成倾向,即法律是一种不可朝令夕改的规则体系;⑵法律规范框架中固有的刚性因素,法律具有地一致性与普遍性使解决个别案件面临困难;⑶规范的控制和约束的扩张性。⑤宽容对待法律规避创新是矫正法律自身负面影响有效途径之一:例如,法律规避型创新是在发展变化客观环境中对稳定的法律制度的新解释或修正,使之在动与静、保守与变革、僵化与无常的彼此力量之间谋求和谐统一;法律规避型创新给予资质相异的个体在法律的原则性下进行不同回应,获取适己所需自由空间;法律规避型创新是对法律控制的反作用,法律的约束限制愈大,个体进行法律规避创新的动机也愈强,总之法律不能尽善尽美的客观存在,是规避型创新存在的合理依据之一。
(二)法律规避型创新促使金融监管优化。凯恩理论认为金融监管当局和金融机构好似跷跷板做游戏的两方,它们不断彼此适应和作用。管制的理由不外公共产品、外部性、信息偏在等市场失灵,然而管制固化形成特定利益集团,也不可避免引致管制失灵,既限制竞争、减损效率和剥削消费者选择机会等,而规避监管则可以打破旧利益分配格局,从而抛弃原管制不合理部分,继承其合理成分,增添新内容产生新管制,再管制实质上是对原管制的否定之否定。该认识也适用于金融领域,我国金融监管内容强调合规性,即金融业务经营是否符合政策和法律法规,但在金融市场逐渐开放,金融业务日趋复杂,竞争日趋激烈的形势下,势必向风险性监管转变,即观察金融机构的经营管理及其业务活动是否在合理风险范围之内,确认经营风险所在,并督促金融机构控制风险。风险性监管为金融机构实施规避型创新提供良好的外部环境,也将与之相适应的不断完善。
(三)法律规避型创新提升银行业的经营竞争力。在我国旧体制下银行业务可以用存、贷、转予以简单概括,但随着社会主义市场经济改革深入,证券、保险、信托等逐步构成对银行业的全面挑战,这也与世界金融业发展趋势是相符的,商业银行只有不断发展新业务,开辟新增长点,才能立于不败,其过程中也必然伴随突破旧框架束缚的法律规避性创新,我国《商业银行法》第四条规定商业银行自主经营、自担风险、自负盈亏和自我约束,商业银行应以市场为中心,在经济利益内在驱动下,在竞争中求得生存发展,以法律规避型创新的方式不断在更高层次实现盈利性、安全性、流动性的平衡。在此应强调,帐外经营,变相拆借资金等违规活动绝不是法律规避型创新,不突破法律秩序性要求是其底线,实现商业银行在法律框架下利润最大化追求是其内容。
二、 美国银行业的法律规避型创新实践
美国银行业在世界金融体系中占据重要地位,在过去四十余年的竞争中,进行了金融工具、金融技术、金融体制等大规模创新,其中某些创新成果现在或将来会被我国商业银行广泛应用,因此针对美国若干案例的剖析,可加深对法律规避型创新的认识与理解。
美国金融从自由走向全面管制是以经济大萧条时期(1929—1933)为分水岭,尽管1864年《国民银行法》(The National Bank Act)以及1913年《联邦储备法》(The Federal Reserve Act)授予了联邦政府一定的监管职责,但截至20年代后期美国金融制度基本上是自由竞争而不受管制,因此不存在规避监管的金融创新动机与实践。1929年一直牛气冲天的华尔街股市暴跌,并引出全球范围的多米诺骨牌效应,至1933年美国已有9000家银行破产,整个金融业瘫痪。检讨经验教训,人们普遍认为华尔街应对这场灾难负责,于是以《1933银行法》(The Bank Act Of 1933)为代表限制银行经营法律相继出台,到70年代构成全面监管法律体系,相应地法律规避型创新随之出现,形成金融自由化的浪潮,80年代后至今美国顺应潮流又放松监管,笔者在此仅从以下三方面对美国金融监管与规避型创新之间博奕进行择要分析:
(一)对利率限制的规避型创新。《1933银行法》授权美联储理事会对其会员银行利息率制定最高限,并规定商业银行不准对活期存款支付利息,其后《联邦储备系统Q条例》(Regulation Q)进一步予以明确,1935年立法将Q条例扩大到非会员银行机构,1966年通过利率管制法进一步将该限制扩大到所有金融储蓄机构。⑥由于1933—1978年间利率较低,存款人的机会成本小,银行等存款机构仍保持较稳定资金来源。但70年代末名义利率大幅度上升,以致商业银行和储蓄机构存款大量流失,即“脱媒”(disintermediation)。同时一些投资银行设计了能提供安全和高收益的投资以及享有开支票便利的货币市场共同基金(Money Market Mutual Funds,MMMFs),引发银行业危机,为了争取存款,存款机构创设种种规避管制的方法:例如商业银行通过银行持股公司大量发行商业票据(Commercial Paper,CP);商业银行发行具有固定期限和一定利率,并且可以在二级市场流通的存款证(Certificate Of Deposit,CDs);储蓄机构开发一种创新工具——可转让支付命令(the Negotiable Order of Withdraw,NOW)帐户以及类似的超级可转让支付命令(Super Nows);存款机构在电话转帐服务基础上开办将活期帐户与储蓄帐户相结和的,针对个人的自动转帐帐户(Automatic Transfer Service Account,Ats)与针对工商企业的Sweep Account;此外与MMMFs性质类似并与其直接竞争的货币市场存款帐户(Money Market Deposit Account, MMDAs)等,大量规避利率管制的金融创新由量变积累到质变,1980年国会通过《对存款机构放宽管制与货币控制法》,从而开始分阶段取消Q条例对活期存款和储蓄存款利率限制,1986年3月存款利率的最高限制解除。
(二)对分业经营的规避型创新。基于大萧条是商业银行在证券市场投机而引起的认识,《1933银行法》第16、20、21和31条确立商业银行和投资银行分业经营的原则,规定投资银行不再接受存款或设立收存款的分支机构,商业银行除可以进行政府债券投资以及用自有资金和盈余的10%购买等级较高股票和债券外,不能经营长期的证券投资,不得代理证券发行、包销、分销和经纪等业务,这些条款被单独称为《格拉斯—斯蒂格尔法》或称“格拉斯——斯蒂格尔墙”(Glass—Steggall Wall)。⑦70年代开始,人们开始对银证分业经营进行反思,认识到其实质是由政府支持的金融服务业市场分割协议,而且金融自由化浪潮对银行业务发生地显著影响以及来自外国银行从事综合经营的挑战,促使美国金融业竞相采用创新手段规避管制,进行证券、保险、信托和银行的交叉经营,其内容即包括投资银行通过以上介绍的MMMFs进入商业银行业务领域的金融工具创新,也有银行持股公司形式的金融机构创新。银行持股公司是指这样一类公司,它们直接或间接拥有、控制一家或多家银行25%以上的投票权或控制该银行董事会选举并对银行经营决策施加决定性影响,根据《银行持股公司法》银行持股公司获准在其他行业设立与银行业务有“密切联系”的子公司,如财务公司、信用卡公司、证券信托公司等。虽然法律上持股公司拥有银行,但实际上持股公司是由银行建立,并受银行操纵的一种组织,仅为满足《格拉斯—斯蒂格尔法》规定的设立 “防火墙”(Firewall),规避法律的银行持股公司逐渐成为美国银行业主要组织形式,几乎所有大银行都归属银行持股公司,格拉斯——斯蒂格尔墙摇摇欲坠,1999年国会通过《金融现代化法案》结束了1933年银行法和1956银行持股公司关于分业经营的限制。
(三)规避银行业务地域限制的创新。1927年《麦克菲登法》(Mcfadden Act)限制银行跨行设立分支机构,形成美国特色的单一银行制,其结果正如美国纽约克肯塞咨询公司金融分析家洛威尔·希莱思所说:“美国银行在全球金融巨人中只是侏儒,虽然我们有最大的金融经济,但我们只有最小的银行。”因此美国银行业为突破地域限制,形成多种金融创新,最有趣的是围绕自动柜员机(ATM)以及销售终端(POS)的法律争议,货币监理署和法院先后判定ATM和POS机不是《麦克菲登法》第36条下的分支机构。⑧于是银行业通过ATM的设立实质跨区域经营的分支机构,增强银行竞争力,也削弱了限制设立分支机构的法律效果,并且利用1956年、1966年《银行持股法》对银行的定义,设立多种经营形式的机构,例如非银行持股公司的分支机构、货款洽谈处、非银行的银行、国际银行业务分支机构、信用卡业务、对失败机构的跨行业兼并和存款人代理等打破跨行设立分支机构,80年代的立法尽管尚未明确解除跨州设立分支机构限制,但实际上有关规定在执行中已经放弃,1994法律取消关于跨州设立分支行的限制。
三、 我国商业银行法律规避型创新分析
我国社会主义市场经济的银行法律体系虽然刚刚建立,但迅速发展地经济现实以及WTO竞争环境作用,使某些法律规范形成制度障碍,压抑了商业银行的进一步发展,正如上述理论与实践证明规避型创新必然会产生。但与各国商业银行内在驱动型创新不同,我国创新类型是政府指导,即在政府推动或引导下,商业银行规避银行法若干不适形成的金融创新,笔者在此对近期争议较大的金融资产管理公司和金融集团两种规避性创新进行深度分析:
㈠资产管理公司(Asset Management Corporation,AMC),从1999年4月至今信达、长城、华融、东方四大金融资产管理公司先后成立,对此金融界、法律界给予广泛的关注,尤其“债转股”政策争议较大,一些学者担忧这会成为国有企业的“免费午餐”。笔者认为AMC实际是在银行法律体系下商业银行债务重组手段的规避型创新,我国国有银行不良贷款比例过高,据估计约25%,各别商业银行更高,在世界银行业中不良贷款比例排名居于前列,其形成原因是多方面,但政策性和历史性的因素是主要的,因此政府有责任在加入WTO之前降低其不良贷款比例,以增强其竞争力,化解金融风险。债务重组是解决问题有效途径,然而债务重组方式除核销本金、豁免利息等债务减让之外,诸如债权转股化、资产清偿债务以及证券化等都与《商业银行法》规定第二条、第四十三条不符,第二条规定“商业银行是指依照《公司法》设立吸收公共存款、发放贷款、办理结算业务等企业法人”;第四十三条规定“商业银行在中国境内不得向非银行金融机构和企业投资”。而AMC业务上属于金融企业,但无相应法律法规约束,可以自由接收、管理、处置国有银行划转不良贷款。信达资产管理公司为例,其可以综合运用出售、置换、资产重组、债转股、证券化等方式对不良资产进行有效处置;对债务人可以提供管理、咨询、收购兼并、分立重组、包装上市等综合服务,可以对确属资不抵债需要关闭的企业申请破产清算,可以按照国家有关规定向境外投资者出售债权和股权。这些债务重组手段和资本市场业务都是法律限制商业银行运作的,而AMC则综合运用,实现最大限度的回收资产,挽救损失。
㈡金融集团,80年代我国金融体制改革初期,由于制度建设缺乏长期规划,“摸着石头过河”,以及体制转轨时期利益分配格局形成中的金融机构和地方政府利益冲动,形成金融混业经营,例如:银行办信托、证券及保险;保险公司发行信用贷款,并设立证券营业机构;信托、投资公司超范围回收存款,超比例发放贷款,办理银行业务;证券公司收取客户交易保证金,代办储蓄,变相吸收存款,渗透进入银行业务。1993年初商业银行的大量资金直接或间接投入证券、信托和房地产领域,一方面造成股票市场和房地产虚假繁荣,另一方面银行和其他金融机构的资产流动性和安全性受到威胁,影响金融系统的安全和稳定。因此1993年国务院《关于金融体制改革决定》规定银行业与信托业、证券业、保险业“分业经营,分业管理”的原则,1995年《商业银行法》第四十三条、《保险法》第六条、1998年《证券法》第六条进一步明确分业经营原则。1999美国《金融现代化法案》出台,我国成为世界上仅有的法律规定严格分业经营、分业管理的国家,随着金融业的发展,竞争加剧,尤其是进入WTO后与“金融大鳄”抗衡现实,要求商业银行综合化经营的呼吁高涨,尽管我国金融当局一再否认混业经营前景,但事实上政府始终默认规避分业经营的金融集团的创新形式,例如以信托公司名义注册的中国国际信托投资公司并列控制16个直属子公司,10个地区子公司,7个海外子公司,3个香港上市公司以及4个下属公司,涉及境内外银行、证券、保险、信托、融资租赁、实业、房地产、旅游以及贸易等全方位行业;光大集团北京总部和香港总部各自独立法人分别直接交叉控制境内外银行、证券、信托、实业等涉及各行业的上市以及非上市19家子公司,间接控股孙公司几十家之多;以保险公司名义注册平安保险公司全资拥有平安信托投资公司,又以61%比例控股平安证券公司。⑨目前金融集团这种创新形式在WTO的冲击下,又有新的发展,例如:二月份光大集团受让上海财政局的申银万国证券股份,成为第一大股东,并正与外资保险接洽成立中外合资保险公司;已获中央银行批准,申报国务院的中信集团重组方案明确将成立三家附属公司,即中信实业银行、中信证券以及与保诚共同成立中外合资保险公司;众多国有、私有企业已单独或联合控股银行、证券等金融机构,山东电力集团的产业资本已成功控股英大信托投资公司、鲁能金穗期货公司、蔚深证券,并且是湘财证券第一大股东与华厦银行第二大股东,这些都是证明金融集团作为分业经营法律限制的规避仍在一定期发挥着重要作用。
加入WTO,是中国的第二次开放,面对国际银行业同行的挑战,中国银行业必须“创新图存”,而创新内容除营销方式、服务手段以及金融工具的创新之外,法律规避创新也是商业银行的理性选择。?
【作者简介】闫 海,(1976-),西南政法大学硕士研究生 E-MAIL sea.yan@263.net
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③ 苏力:法律规避和法律多元化[J].中外法学,1993年(6).pp20—26
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⑤ [美]E·博登海默:法理学——法律哲学及其方法[M].北京:中国政法大学出版社,1999年.pp402—406
⑥ 俞乔、邢小林、曲和磊:商业银行管理学[M].上海:上海人民出版社,1998年.p43
⑦ 易纲、吴有昌:货币银行学[M].上海:上海人民出版社,1999.p199
⑧ 陆泽峰:金融创新与法律变革[M].北京:法律出版社,2000年.p139
⑨ 夏斌:金融控股公司:分业/混业难局下的现实选择[EB/OL].http://www.drcent.com/cocd/xinzhuye/jingrong.html,2000-8-17





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