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关于加强旅行团餐饮质量管理的意见

作者:法律资料网 时间:2024-05-03 19:11:10  浏览:9181   来源:法律资料网
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关于加强旅行团餐饮质量管理的意见

国家旅游局


关于加强旅行团餐饮质量管理的意见
国家旅游局


(1994年6月10日 国家旅游局发布)

前言
近年来,我国海外旅游者的团队餐饮质量有不断下降的趋势,投诉的数量和严重程度也不断上升,这一问题已成为影响我国旅游服务总体质量的突出问题。为尽快解决这一问题,见到实效,经过调查研究并征求海内外各方面意见后,特提出以下意见:

一、存在的主要问题和原因
(一)目前旅行团餐饮质量方面存在的主要问题是:
1.餐食的多样性太差。一是正餐菜品雷同,二是就餐方式雷同,都是传统的包桌包餐方式。这样的餐食无法满足不同游客的口味要求,更会使那些对中国饮食文化慕名已久的西方游客大失所望。
2.饭菜量少,无特色。有的甚至吃不饱。
3.餐食的质量较差。有的有异味、不新鲜、不卫生、又太咸。
4.餐馆的设施及餐具的完好程度和卫生状况不佳。如餐桌不洁、杯子有污迹、碗盘有残缺、地面有垃圾、餐厅有苍蝇等。
(二)造成旅行团餐饮质量下降的原因是多方面的,主要的原因是:
1.旅行社克扣旅行团的餐费,给餐馆的报价过低。近几年,国内物价上涨指数较大,加大了餐馆的经营成本,餐饮价格普遍大幅度上涨。而很多旅行社为了在激烈的竞争中保证一定的接团利润,就变相克扣旅行团的餐费,订餐标准基本没有什么变化。目前旅行社给餐馆的团队便餐的
报价标准一般为每人30—35元;订餐标准则降为25—30元。
2.司、陪人员吃喝占用,有的还向餐馆索要回扣和小费。在这种情况下,餐馆为了保全自身的经济利益,便克扣旅游者。据调查,加上这些层层克扣,客人实际用餐质量更差。
3.一些餐馆违反质价相符的原则,以高补低,严重挫伤高标准订餐旅行社的积极性,从而保护了恶性削价夺取客源的旅行社。
4.有的餐馆内部管理上没有一套完整的保证体系,接待团队时更得不到有序服务。
5.旅游行政管理部门对社会餐馆的定点审批标准不明确,审批制度不严格,审批后的检查监督不得力。

二、工作要求和基本标准
(一)对旅行社的工作要求
1.旅行社应根据物价指数的变化,相应提高对外报价。同时,应将定点餐厅的等级标准、类型和餐食质量标准及价格报出,供海外旅行商选择。(见附件一)
2.旅行社和定点餐馆必须订立并遵守订餐合同。订餐合同中除标明价格标准外,还要有每餐的冷热菜道数、重量、质量,并标明是否含饮料和水果等。旅行社应强化质量监督意识,若所订餐食标准有变化,应书面通知餐馆,与餐馆确认,以保证客人的利益,结算单也必须注明餐食标
准,以备查用。同时,旅行社还应配备专职或兼职的质量监督员,检查餐馆是否按合同规定提供餐饮服务。
3.旅行社还要深化改革团队餐的就餐方式,不仅要完善传统的包桌包餐方式,而且要提倡自助式、半自助式及零点等多种方式和多种菜品、菜系,以适应需求,提高客人的满意程度。
4.加强旅行社内部的管理,全额拨付旅行团的餐费,禁止在餐费上做手脚。司、陪人员带团用餐时,要按一定的标准支付餐费。
(二)对旅游定点餐馆的要求
1.旅行团队餐饮的综合毛利率,按照社会用餐综合毛利率执行。
2.对不同的订餐标准,要在用餐数量、质量以及上灶的厨师力量上区别对待,保证质价相符。严格禁止用高标准旅行团队餐费来补贴低标准团队。
3.制定和完善旅行团定点餐馆的质量标准,建立餐馆服务质量保证体系,是保证团队餐饮质量的重要内容。目前,旅游定点餐馆的标准已经列入国家标准计划,在该标准未正式出台以前,先提出一套初步标准。这套标准是定点餐馆应遵循的最低质量标准,各定点餐馆都应成立质量监
督小组,按此标准,逐条落实。并应定出奖惩标准,保证质量标准的落实。(见附件二)
(三)对各级旅游行政管理部门的要求
各级旅游行政管理部门要把提高团队餐饮质量作为工作的一个重点,加强工作。
1.要把对旅行社和景点、餐馆、饭店的要求进行普遍宣传贯彻,并通过举办旅行社团队餐展示会等多种形式,加以推广。
2.定期或不定期地对旅行社进行抽查。抽查时应要求旅行社提供与境外旅行社的组团合同和订餐合同及与餐馆的结算单。若出现投诉,对不履行合同的任何一方均要追究责任,对不签订餐饮合同的,要同时追究旅行社和餐馆的责任。
3.定期或不定期地对餐馆进行抽查。对餐饮质量低劣、质价不符、达不到定点餐馆质量标准的,要按照具体情况给予警告、通报、取消定点资格等不同程度的处理。

三、工作安排
为全面提高旅行团餐饮质量,国家旅游局拟定于今年九月进行旅行团餐饮质量月活动,具体安排如下:
1.名称:旅行团餐饮质量月。
2.范围:全国所有涉外定点餐馆及涉外饭店餐厅的团队餐。
3.内容:餐饮质量及服务的全过程。
4.标准:见附件二“定点餐馆质量初步标准”
5.形式:采取各地旅游局自检和国家旅游局抽检相结合。
6.各阶段工作及时间安排:
(1)二月底在全国旅游管理处长会上布置此项工作。
(2)六月底各地旅游局根据此项安排上报各地的实施计划。
(3)八月各地组织全面自检活动。
(4)九月国家旅游局统一组织抽检。
(5)九月根据自检和抽检情况各地评出本地区10家优秀餐馆、并按检查所得分排出名次,将所排名次和前三名的文字材料报国家旅游局。
(6)十月下旬在《中国旅游报》、《中国日报》和《人民日报》(海外版)公布获“全国百家涉外餐馆质量优秀奖”的企业名单。并总结全国旅行团餐饮质量月的工作。

7.全国百家涉外餐馆质量优秀奖名额分配:
广东七家,北京、上海各六家,其他省、自治区、直辖市各三家。
8.宣传
(1)积极利用新闻媒介及时宣传各个阶段的实施计划及活动内容。
(2)《中国旅游报》开辟专栏对质量月的情况作专题报道。
按上述安排,各地旅游部门要把旅行团餐饮质量月的全过程作为本地区提高旅游服务质量,提高餐饮服务水平的一个重要内容,要有具体安排,并认真执行。同时要注重抓好典型,推动全面,力争以此为基础使旅游团队的餐饮服务质量上台阶。

附件一:关于修订旅游团队订餐标准的通知
服务质量是旅游业的生命线,只有不断提高,才能有力地参与激烈的世界旅游市场竞争。抓服务质量是1994年我国旅游业的中心环节。
目前,在我国旅游业的行、游、住、吃、购、娱六要素中,总体服务质量有了一定的改善,有些方面能够符合国际旅游市场的要求。但六大要素之间却存在较大差距,其中,旅游团队餐饮质量差是重点问题之一,已对我国旅游声誉和烹饪王国的美称形成了危害。
造成旅游团队餐饮质量低劣既有订餐标准低的原因,也有管理方面的原因。
为了改变目前的状况,有必要在旅游团队的订餐标准,提供餐食的数量和质量等方面提供一个参照系,并做为各级旅游行政管理部门对餐食质量进行检查、评比、排名、奖励的依据,引导全行业共同努力,提高旅游团队的餐饮质量。
一、早餐含在房费中,早餐订餐标准由旅行社和饭店签订住房合同时一并签订。中式早餐应为30—40元,西式早餐应为45—90元。三星级以上饭店可采用自助餐方式供应早餐。
二、午晚餐为正餐,对订餐标准较高的旅游团队应尽量安排在就餐环境相适应的饭店用餐。
1.经济等旅游团队:每人每顿正餐的订餐标准应不低于30元;应提供的餐饮标准为每餐每桌四冷、五热、一汤加水果和茶水、桔子水等软饮料。四冷盘是二荤二素,五热应包括三个全荤菜肴,一个荤素搭配菜肴和一个全素菜。
2.标准等旅游团队:每人每顿正餐的订餐标准应为40—45元;应提供的餐饮标准为每餐每桌四冷、四热、一汤加水果和茶水、桔子水等软饮料。在经济等旅游团队的供餐基础上增加一个荤素搭配菜肴,其余相同。
3.豪华等旅游团队:每人每顿正餐的订餐标准应为65—75元;应提供的餐饮标准为每餐每桌四冷、八热、一汤加水果和啤酒、茶水、桔子水等酒水。其中八热为五个全荤菜肴,二个荤素搭配菜肴,一个全素菜肴。
4.风味餐:风味餐为旅游团队餐的最高级别,每人每餐的订餐标准应为85元以上;除提供与豪华团相同的菜式外,要增加葡萄酒,并采用分菜式的宴会服务方式。
三、冷盘要使用7寸盘,热菜要使用1.2尺盘,不得以小盘或大盘少菜的办法克扣。
四、由于近年来国内物价水平呈上涨走势,并且在物价上涨指数中副食品价格的上涨比重较大,因此,为保持合理的订餐标准不发生实有减少,各旅游行政管理部门和各旅行社每年应在当地物价上涨指数的基础上,再增加五个百分点左右,按此幅度重新修订当地旅游团队的订餐标准。


五、各地除参照以上订餐标准以外,旅行社要努力提高并全额拨付旅游团队的用餐标准;供餐单位要执行合理的餐馆综合毛利率,厨师长要搞好成本核算,严格执行原材料的配料定额,并配备有级别的厨师上灶,保证旅游团队餐食的色、香、味、型俱佳;各级旅游行政管理部门要督促
和检查标准的落实情况,并将检查情况公布。
六、旅游团队餐饮标准参照表:
等 级 订餐标准 备 注
经济等 30元 四冷、五热、一汤、水果、软饮料
标准等 40—45元 四冷、六热、一汤、水果、软饮料
豪华等 65—75元 四冷、八热、一汤、水果、啤酒、软饮料
风味餐 85元以上 四冷、八热、一汤、水果、葡萄酒、啤酒、软饮料及宴会式
服务

附件二:定点餐馆质量初步标准
一、餐厅环境及设施标准:
1.设计:服务流程合理、功能齐全。
2.装修:装修典雅、风格独特。
3.艺术品及绿化物:应与餐厅的设计装修协调。艺术品应无破损和变形,无污迹、无灰尘;绿化物修剪效果好、无枯枝败叶、无灰尘和杂物、防护措施有效、花木盆无破损。
4.地面的保养和清洁状况:无破损、干净、整洁、无污迹、无杂物、无水迹(潮湿)、无异味。
5.墙壁的保养和清洁状况:平整、无破损、干净、整洁、无污迹、无灰尘、无蛛网。
6.天花板的保养和清洁状况:平整、无破损、无裂痕、无污迹、无灰尘、无蛛网、无水痕迹。
7.门窗的保养和清洁状况:无破损、无变形、无裂痕、无明显划痕、无污迹、无灰尘、玻璃亮、无杂物。
8.灯具的保养和清洁状况:能正常使用,无污迹、无灰尘。
9.家具的保养和清洁状况:无破损、无明显变形、无明显烫迹、无脱漆、稳固、无污迹、无灰尘、无杂物、无水迹。
10.餐具(包括调味口盅、牙签盅、烟灰缸等):无破损。台布、口布的保养和清洁状况:无破损、无污迹、清洁卫生。
11.空调设备的保养和清洁状况:风口无破损、分离式空调外观无明显破损、能正常使用、无灰尘、无异味、无油迹。
12.艺术表演或背景音乐:艺术效果应与餐厅气氛协调。音响效果好,音质柔和。
13.噪音:餐厅隔音效果好,无餐厅外部及厨房等的噪音干扰。
14.温度:应控制在摄氏20℃—26℃内。
15.空气清洁程度:无异味。
16.“四害”的防治状况:器具齐全、药品投放合理、防范措施完备有效,无“四害”。
17.客用卫生间及洁具的保养和清洁状况:无磨损、无破损、无滴漏、无堵塞、无污迹、无杂物、无异味。
18.各类标志的保养和清洁状况:正规、完整、无褪色、无脱漆和锈痕、无污迹、无灰尘、金属部分光亮。
二、餐厅出菜、出品标准
1.出菜、出品的时间要求:客人就座后即上冷菜、饮料。十五分钟后热菜全部上齐。
2.出菜、出品的的温度要求:饮料类:咖啡65℃左右、茶水80℃左右、啤酒10—15℃、黄酒应加热。冷菜的上菜温度不应高于室温、热菜的上菜温度应达到质量要求。
3.出菜、出品的的质量要求:饮料应在保质期内;出菜要求为新鲜、无异味、火候得当。
三、餐厅服务标准:
1.服务人员服装统一、齐全、整洁、仪容仪表端庄大方、敬语迎送、礼节周到、举止规范、服务热情。
2.服务人员能用至少一种外语提供服务、语言表达清楚。
3.服务员为客人提供毛巾、茶水服务、上菜时应掌握上菜节奏和时间、及时更换骨碟和烟灰缸、提供规范服务等。
四、消防安全标准:
1.消防设施要求:设施齐全、符合消防要求。
2.消防通道畅通。
3.消防指示醒目、规范。
五、餐厅凡有下列情况之一者,为不合格:
1.本年度发生食物中毒事件;
2.食品、饮料出现变质;
3.本年度发生过火灾;
4.“四害”治理不善;
5.本年度达不到食品卫生标准,被食品卫生检疫部门给予罚款、停业整顿等处理;
6.有重大投诉、情节恶劣。
以上前四项标准的评分办法:各项标准中达到要求者得2分,有个别不足得1分,有明显不足得0分。总分达35分,且无第五项情况之一者,为合格。



1994年6月10日
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浅析煤炭企业合同管理机制

张红圈


  合同管理是市场经济运行的要素之一。目前,不少企业在合同管理方面存在的问题较多,造成外欠货款难以回收,资金运营十分艰难,企业生产经营、职工生活陷人困境。在本文中笔者通过对煤炭企业合同管理工作中存在的问题进行分析,并针对存在的问题提出了解决的对策。
  一、合同管理的概念
  企业合同管理是指企业对以自身为当事人的合同依法进行订立、履行、变更、解除、转让、终止以及审查、监督、控制等一系列行为的总称。其中订立、履行、变更、解除、转让、终止是合同管理的内容;审查、监督、控制是合同管理的手段。
  现代社会可以讲是合同社会,一个企业的经营成败与合同管理有密切关系,企业合同管理是市场经济条件下企业管理的一种重要方法,是经济手段法律化的形式之一。因此,每个企业都必须十分重视合同管理,煤炭企业当然不能例外。煤炭企业作为自主经营、自负盈亏的独立经济实体,为防范经营风险、保护自身合法权益,各平等经济主体之间相互关系的调整以及企业大量的生产经营活动,主要都是通过合同的形式来实现。加强合同管理,提高煤炭企业的经济效益,已经成为当前市场经济条件下提高煤炭企业经济效益的有效途径。
  合同管理必须是全过程的、系统性的、动态性的。这就要求我们要对合同进行全过程管理,从洽谈、草拟、签订、生效开效,直至合同失效为止,不仅要重视签订前的管理,更要重视签订后的管理,而且凡涉及合同条款内容的各部门都要一起来管理,此外还要注重履约全过程的情况变化,特别要掌握对我方不利的变化,及时对合同进行修改、变更、补充或中止和终止。切不可以为签了合同就万事大吉,把合同束之高阁,我们要防止由于合同管理不善而遭到的惩罚。
  二、煤炭企业合同管理的必要性和重要性
  煤炭企业以前一般延用老式管理方法,企业法制观念淡薄,合同管理意识比较差,不太熟悉合同法的一般规定,基本上没有把合同管理纳入经营管理之中,造成在经济往来中产生合同纠纷,耗费了大量的人力物力。
  合同管理在企业经营管理工作中的重要性:
  合同管理关系到企业安全、产品质量、企业效益、以及企业信誉。实现企业对市场的承诺,体现企业的诚信,提升企业的品牌和形象,使企业更牢固地立足市场,实现可持续发展。更重要的是加强合同管理,一方面使企业的生产经营与市场接轨,满足市场的需要,提高企业适应市场和参与市场竞争的能力;另一方面是使企业在履约过程中维护自身的合法权益,提高企业经济效益。 由此可以看出合同管理在企业的生产经营中具有不可替代的重要地位,加强合同管理,是加强企业各项管理、提高企业效益水平的一个有效手段和突破口。市场经济越发展,现代企业制度越趋成熟,对企业经济活动的契约化水平要求就越高。因此,在推进国有企业改革、建立现代企业制度过程中,必须高度重视企业的合同管理。
  三、煤炭企业合同管理工作中存在的问题
  当前,煤炭企业通过加强合同管理,有力提高了企业的经济效益。但是,一些企业在合同签订、履行中仍然存在一些问题。
  (一)、合同前期调查工作不细致。不少单位签约前缺乏对合同对方当事人主体资格、资信状况和履约能力的调查了解,有时仅凭一张名片、几个电话或者熟人介绍,就盲目签约,致使合同出现纠纷后找不到对方当事人,或者对方当事人根本就没有履约能力,最终蒙受不应有的损失。
  (二)、合同管理规章制度不健全。煤炭企业在合同管理方面虽然有一整套规章制度,但有很多制度不能落实至实处。有的规定过于原则,缺乏可操作性;有的缺乏执行保障,实际工作上不容易执行等等。主要表现在以下几方面:合同法律意识淡薄,时常发生不签订合同,或补签合同现象;人情合同、关系合同比重较大;法制观念淡薄,擅自搞人情担保,给企业造成损失受传统管理体制的影响,致使合同签订程序倒置,削弱了合同管理部门的把关作用,使其形同虚设流于形式;忽视合同签订前对对方的了解,造成经济合同无效或无法履行合同;在合同验收、履行方面缺乏有效的监督机制。
  (三)、合同审验不严格。合同审验环节是开展合同管理工作的重点,是关系到合同签订成败的关键。但在企业现实工作中却存在着下列问题。转资质审验不严格。体现在不能准确认定对方是否具备签订合同的资格,如果由于资格审核不严而与不具备资格的单位签订合同,将给企业造成巨大的经济损失。如:对买卖合同进行资质审验,首先要求对方是具有独立法人资格的单位,其购买或出售的合同标的物应在工商部门登记的营业范围之内,且要提供原件副本,前来洽谈的业务人员要出具法人授权委托书。
条款审验不严格。体现在对合同条款中的易产生歧义和误解文字审核不严格,对违约条款叙述不明确,如果出现单方的违约行为而进行诉讼,合同文字的歧义就会给企业造成很多不必要的麻烦。如:在买卖合同中我们常见的定金和订金两个词语虽只一字之差,但其所产生的法律后果是完全不一样的,交付定金的协议属从合同,依照约定应交而未付定金的,不构成对主合同的违约;而交付订金的协议属主合同中的一部分,依约定应交付而未交付订金的,就构成了对主合同的违约,可见对合同条款尤其是文字的逐一审验是十分必要的。
  缺少对合同的后续管理。合同的后续管理工作往往容易被企业所忽视,如:对合同履约情况的跟踪管理、对合同签订前期和中期的分析评价、对合同签订过程一些具有法律效力的相关资料的归案保管等。这些都是一些需在后续管理工作中具体开展的工作。
  四、煤矿加强合同管理的方法
  (一)坚持使用统一合同文本,建立和健全企业的合同管理体系
  使用统一合同文本是加强合同管理的保证,有利于解决由于合同管理人员法律水平和语文水平而产生的漏洞,有利于明确合同主体的责任,有利于合同争议的解决。对于一些自行草拟的文本,我们应当在审查时注意对照示范文本,防止错漏或产生歧义。
  要使合同管理规范化、科学化、法律化,首先要从完善制度入手,制定切实可行的合同管理制度,使管理工作有章可循。此外,还建立重大合同审查管理。
  (二)提高合同管理人员素质
  提高合同管理人员素质是企业合同管理的首要任务,又是当前的迫切需要:
合同管理人员的业务素质的高低,直接影响着合同管理的质量。依照合同管理人员应具有的素质条件,选择本企业优秀人才担任合同管理人员,组织好在职学习,同时对工作人员加强进行职业道德教育,增强了合同管理人员的责任感,也提高了合同法律意识。
  (三)加强零星工程合同的管理
  零星工程由于工程量少,工程涉及的面广,结算金额少等特点,人们往往忽略了零星工程合同的管理工作,但是积少成多,零星工程也必须纳入到合同管理中来。所有零星工程必须先打报告,后预算,报矿批准,然后签定合同,方可施工,否则责任自负,费用自理。
  (四)争取工商行政管理机关的指导和支持。
  工商行政管理机关负责合同的监督管理,争取其指导和支持,不但有利于企业宏观合同管理,还可以从微观上防止无效合同和诈骗行为的发生,有利于协调合同主体之间的关系,提高履约率,争取成为"重合同守信用"企业。
  (五)履行监督和结算管理。
  签约的目的主要是保障合同的及时有效履行,防止违约行为的发生,所以,企业法律顾问对合同的履行进行监督是十分必要的。通过监督可以知道企业各类合同的履行情况,及时发现影响履行的原因,以便随时向各部门反馈,排除阻碍,防止违约的发生。另外,合同结算是合同履行的主要环节和内容,法律顾问部门同财务部门密切配合;把好合同的结算关至关重要,这既是对合同签订的审查,也是对合同履行的监督,具体可采取或制定贷款支付复核程序,实施有效的管理。
  (七)违约纠纷的及时处理。
  合同关系是一种法律关系,违约行为是一种违法行为,要承担支付违约金、赔偿损失或强制履行等法律后果。法律顾问部门审查合同时选择合适的违约条款和纠纷处理条款显得很重要,一旦发生违约情形,法律顾问要区别情况,及时采用协商,仲裁或诉讼等方式,积极维护企业的合法权益,减少企业的经济损失。
  综上所述,煤矿必须重视合同管理,建立健全合同管理的法律法规,对合同进行全过程、系统的、动态的管理,减少合同纠纷,维护企业的合法权益。


作者简介:河南仰天律师事务 张红圈律师,从事10年法官、8年律师工作以来,依法维护了大量房地产、合同纠纷、侵权赔偿、知识产权等纠纷当事人的合法权益。同时先后为洛阳新安电力集团、河南第二火电建设公司等数十家大中型企业提供综合法律服务,并受聘于河南国有资产监督委员会等多个政府机关、事业单位和高等院校,为其正确决策和日常工作提供专家咨询和法律论证。
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  制售假烟行为既扰乱了烟草经营秩序,侵犯知识产权,又危害了人们的身心健康。烟草专卖部门及司法机关对制售假烟行为历来是从严从重进行打击。但由于烟草案件涉及生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪和非法经营罪,还有各罪既未遂认定;主从犯区分及参与数额认定等,使得司法实务中处理该类案件时常常无从下手。为此,高法、高检出台了涉烟案件的若干司法解释,但在援引司法解释时,公、检、法机关也产生了不少分歧意见。为此,笔者以办理的多件烟草案件为例,结合司法解释的规定,对烟草案件中的一些疑难问题进行探讨。

  一、烟草案件中非法经营数额的认定问题

  在办理涉烟案件时,首先要确定非法经营数额。司法解释规定一般是依据销售金额或违法所得数额来定罪量刑。违法所得数额通常是犯罪分子以销售金额扣除成本后赚取的利润,而利润弹性空间很大,且很难查清,通常情形下以销售金额来认定非法经营数额。对于已经生产成产品并成功销售的,非法经营数额表现为销售金额,而对于产品尚未售出,在生产或运输环节被查获的,非法经营数额表现为货值金额。

  (一)销售金额的认定

  1、综合全案的证据材料认定销售金额。对于已经售出的烟草制品,不能仅凭嫌疑人的供述来认定价格和数量,还要查证购买产品的下家,用下家的证言来印证嫌疑人的供述,如果两者不一致,按有利于被告的原则就低认定。如果仅有被告人供述,无法查证下家的,要结合案件其他证据材料来认定被告人的供述是否属实。如王××销售假烟中,其假烟全部售往外地。案发后,为了逃避侦查,王××将手机扔了,侦查机关无法查找下家,但王××供述销售所得货款均是通过银行转帐的方式收取,侦查机关调取了银行的转帐凭证,证实了其供述的真实性。据此,我们以王××的供述为依据来认定销售金额。

  2、应重视书证的收集。记录生产和销售数量、价格等的记录本是认定销售金额的重要书证,对此类证据要及时进行固定。此外,要对嫌疑人和证人等进行讯(询)问,对销售记录本记载内容真实性进行核实,记载销售或购买假烟的品种、数量和单价等要核实清楚。如我们办理的刘××、黄××生产假烟案中,黄××对每批次假烟的销售单价、数量、品种都有详细的记载。公安机关从其家中搜出此记录本并扣押,随后黄××和刘××均对记载内容的真实性进行了供述,我们以该记录本记录的假烟品种、数量、单价认定嫌疑人的销售金额。

  (二)货值金额的认定

  对于在生产现场或运输途中被查获的假烟,没有来得及销售,也就没有销售金额。司法解释规定此种情形以货值金额来定罪处罚,且按犯罪未遂来处理。如何认定货值金额,司法解释规定了三种方法:①能够查清销售价格的,按照实际销售价格计算;②无法查清实际销售价格,有品牌的,按省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;③无品牌的,按省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。

  这里需要注意的是,如果销售价格只有嫌疑人的供述,没有其他证据印证嫌疑人的供述情况下,是否以嫌疑人的供述来认定销售价格。我们的观点是,如果嫌疑人的供述具有合理性,如高于购买价格、除去运输费用还有结余、结合销售目的地假烟的价格等因素综合判断,则以嫌疑人的供述确定销售价格符合案件的客观事实,况且嫌疑人供述也是法定的证据种类。尽量不按烟草部门确定的零售价格来计算,因为二者之间差距很大,如假冒的云烟,假烟的售价是70元一条,真烟的售价则200多元一条,如按真烟算构成犯罪,按假烟算则不构成犯罪,造成的结果是假烟销售出去不构成,而假烟尚未销售还构成犯罪,既社会危害性小的构成犯罪,社会危害性大不构成犯罪,显然违背立法的初衷。

  二、烟草案件中主从犯犯罪金额的认定问题

  生产假烟共同犯罪案件中,如果制烟现场的半成品、成品、原材料、烟草专用机械被挡获,公安机关一般会委托鉴定机构对涉案物品全部进行鉴定。如何运用该鉴定结论来认定共同犯罪中各嫌疑人的责任,有必要探讨。

  我们办理的制假烟中,一般有老板和其雇佣的工人被查获,如公安机关查获的彭州市通济镇制假烟案中,现场挡获9名制假小工;彭州市致和镇制假烟案中,连老板在内共有7人被挡获;在什邡的假烟案中的,有连老板在内共有9人被挡获。通常情况下,老板和小工是共同犯罪,小工是受雇参加劳动,只是按月挣取工资,在共同犯罪中所起作用较小,一般认定为从犯。小工一般分为两种情况,一种是参与整个生产过程,从假烟开始生产直至被查获,中途从未离开。如张××制假烟案件,雇佣的小工是来自安徽省,参与整个制烟过程。还有一种情况是,小工就是老板就近找的农民工,他们不是按月领取工资,而是采用计件制,老板根据每位小工每天的工作量发工资,小工也不是每天参与假烟的生产,农忙时在家干活,农闲时又来帮助生产几天。如什邡刘××制假烟案中的小工就是如此,老板刘××雇请附近的赋闲在家的农村妇女帮忙裹烟,每支烟按5厘或6厘钱计价发工资。

  对假烟生产的老板和其他组织者或积极参与者应认定为主犯,主犯对整个犯罪承担刑事责任,查获的涉案物品鉴定后的金额应当全部认定为主犯的犯罪金额。

  小工在共同犯罪中系从犯,只能就其参与的犯罪承担刑事责任。而在假烟案件的犯罪未遂中,鉴定机构全部把查获的与假烟有关的物品均作了物价鉴定。有人认定犯罪金额时,直接采用物价鉴定结论来认定小工的犯罪金额,这是不妥当的。通常情况下,应把烟草专用机械的价值扣除,以查获卷烟、半成品、制假原料为依据来认定小工的犯罪金额。因为烟草专用机械是老板购买回来供员工使用,这部分金额不应算作是共同犯罪金额。因为小工没有参与购买烟草机械。仔细分析司法解释,也规定对购买、销售、生产烟草专用机械的行为定罪,没有规定对使用烟草机械的定罪,就是这个原因。如办理的张××等9人制假案中,抓获的全是小工,假烟生产的组织者在逃。鉴定结论以查获的制假原料、半成品、查获的卷烟和烟草机械为依据作出认定,总共价值33万元,烟机一台价值就是5万元,在认定9名小工的犯罪金额时,将烟机的金额从总金额中扣减,以28万元的犯罪未遂起诉9名小工,同时认定为从犯。

  三、想像竞合犯择一重罪处理问题

  涉烟案件中,认定非法经营数额后,根据非法经营数额多少,比较生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪,择一重罪处罚。

  在只有货值金额的场合,按上述各罪的犯罪未遂形态定罪处罚。需要讨论的是,生产销售、销售伪劣产品罪司法解释规定有未遂形态,货值金额需达到既遂金额的三倍。而假冒注册标罪司法解释也明确规定有未遂,金额没有作特别的规定,比照犯罪既遂的定罪起点来认定。而唯独对非法经营罪是否有未遂形态,司法解释没有作明确的规定。我们认为,非法经营罪也应有未遂的犯罪形态。理由是:非法经营罪的保护的客体是国家的烟草专卖制度。我国对烟草实行许可证制度,没有取得许可经营烟草的,构成该罪。但是在只有货值金额的,嫌疑人购买回原材料、购买回烟机准备生产或在生产过程中被挡获,没有制成产品对外销售,没有侵犯国家的烟草专卖制度,但嫌疑人已经着手实施犯罪,由于意志以外的原因犯罪未得逞,以未遂认定是比较客观。对未遂金额是否按既遂的金额认定,或是既遂的金额的多少倍,没有明确的法律规定,但可参照假冒注册商标罪中数额认定的方法定罪处罚。

  四、假烟数量定罪的问题

  司法解释规定,非法经营卷烟二十万支以上的,是非法经营罪情节严重,非法经营卷烟一百万支以上的,是非法经营罪情节特别严重。这里是指卷烟二十万支或一百万支,如果嫌疑人经营的是雪茄烟,不能按该解释规定的数量来认定犯罪。理由是:卷烟和雪茄烟是不同种类的烟,卷烟是用卷烟纸将烟丝卷制成条状的烟制品,又称纸烟、香烟、烟卷。雪茄烟是属于香烟的一类,是用经过风干、发酵、老化后的原块烟叶卷制出来的纯天然烟草制品。司法解释中对卷烟和雪茄烟是作了并列式的列举,如“生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额在五万元以上的,依照刑法第一百四十条的规定,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚”。所以对卷烟可按数量规定认定非法经营罪,而对于雪茄烟则不能依照数量作为定罪量刑的标准。

  五、涉烟案件中侵犯知识产权案件改变定性后的管辖权问题

  如公安机关通过上级公安机关指定管辖方式获得某案的管辖权,公安机关将假烟案件以侵犯知识产权案件移送起诉,检察机关审查后认为应按择一重罪处罚的规定认为非法经营罪,此种情形下,检察机关以非法经营罪起诉,法院是否具有管辖权。因为司法解释规定,侵犯知识产权的案件,公安机关通过指定管辖方式取得某案件的管辖权后,公安机关所在地的检察院和法院当然获得管辖权,可不再指定管辖。那么案件改变定性后,公安机关所在地的司法机关是否具有管辖权?答案是肯定的。仔细分析司法解释发现,这里的规定是案件,而不是罪名,尽管检察机关改变了罪名,但仍然属于侵犯知识产权的案件,因为涉烟案件往往侵犯的法律所保护的多重客体,定罪只是案件的处理方式,不会改变案件的性质,此类涉烟案件,公安机关有管辖权的,其所在地的司法机关当然具有管辖权,可不再行指定。

  (作者单位:四川省检察院 彭州市检察院 仁寿县检察院 乐至县检察院)

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