中华人民共和国政府和泰王国政府科学技术混合委员会第四届会议纪要

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建设部


建设行政处罚程序暂行规定

1999年2月3日，中华人民共和国建设部


《建设行政处罚程序暂行规定》已于1999年1月7日经第一次部常务会议通过，现予发布，自发布之日起施行。

第一章 总 则
第一条 为保障和监督建设行政执法机关有效实施行政管理，保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进建设行政执法工作程序化、规范化，根据《行政处罚法》的有关规定，结合建设系统实际，制定本规定。
第二条 本规定所称建设行政处罚是指建设行政执法机关对违反建设法律、法规、规章的公民、法人和其他组织而实施的行政处罚。
本规定所称建设行政执法机关（以下统称执法机关），是指依法取得行政处罚权的建设行政主管部门、建设系统的行业管理部门以及依法取得委托执法资格的组织。
本规定所称建设行政执法人员（以下简称执法人员），是指依法从事行政处罚工作的人员。
第三条 本规定所称的行政处罚包括：
（一）警告；
（二）罚款；
（三）没收违法所得、没收违法建筑物、构筑物和其他设施；
（四）责令停业整顿、责令停止执业业务；
（五）降低资质等级、吊销资质证书、吊销执业资格证书和其他许可证、执照；
（六）法律、行政法规规定的其他行政处罚。
第四条 执法机关实施行政处罚，依照法律、法规和本规定执行。

第二章 管 辖
第五条 执法机关依照法律、法规、规章及地方人民政府的职责分工，在职权范围内行使行政处罚权。
第六条 执法机关发现应处罚的案件不属于自己管辖的，应将案件移送有管辖权的执法机关。
行政执法过程中发生的管辖权争议，由双方协商解决；协商不成的，报请共同的上级机关或当地人民政府决定。
执法机关认为确有必要，需要委托其他机关或组织行使执法权的，执法机关应当依照《行政处罚法》的有关规定与被委托机关或组织办理委托手续。

第三章 行政处罚程序
　　第一节 一般程序
　　第七条 执法机关依据职权，或者依据当事人的申诉、控告等途径发现违法行为。
执法机关对于发现的违法行为，认为应当给予行政处罚的，应当立案，但适用简易程序的除外。
立案应当填写立案审批表，附上相关材料，报主管领导批准。
　　第八条 立案后，执法人员应及时进行调查，收集证据；必要时可依法进行检查。
执法人员调查案件，不得少于二人，并应当出示执法身份证件。
　　第九条 执法人员对案件进行调查，应当收集以下证据：
书证、物证、证人证言、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录。
只有查证属实的证据，才能作为处罚的依据。
　　第十条 执法人员询问当事人及证明人，应当个别进行。询问应当制作笔录，笔录经被询问人员核对无误后，由被询问人逐页在笔录上签名或盖章。如有差错、遗漏，应当允许补正。
　　第十一条 执法人员应当收集、调取与案件有关的原始凭证作为书证。调取原始凭证有困难的，可以复制，但复制件应当标明"经核对与原件无误"，并由出具书证人签名或盖章。
调查取证应当有当事人在场，对所提取的物证要开具物品清单，由执法人员和当事人签名或盖章，各执一份。
对违法嫌疑物品进行检查时，应当制作现场笔录，并有当事人在场。当事人拒绝到场的，应当在现场笔录中注明。
　　第十二条 执法机关查处违法行为过程中，在证据可能灭失或者难以取得的情况下，可以对证据先行登记保存。
　　先行登记保存证据，必须当场清点，开具清单，清单由执法人员和当事人签名或盖章，各执一份。
　　第十三条 案件调查终结，执法人员应当出具书面案件调查终结报告。
调查终结报告的内容包括：当事人的基本情况、违法事实、处罚依据、处罚建议等。
　　第十四条 调查终结报告连同案件材料，由执法人员提交执法机关的法制工作机构，由法制工作机构会同有关单位进行书面核审。
　　第十五条 执法机关的法制工作机构接到执法人风吹草动提交的核审材料后，应当登记，并指定具体人员负责核审。
　　案件核审的主要内容包括：
（一）对案件是否有管辖权；
（二）当事人的基本情况是否清楚；
（三）案件事实是否清楚，证据是否充分；
（四）定性是否准确；
（五）适用法律、法规、规章是否正确；
（六）处罚是否适当；
（七）程序是否合法。
　　第十六条 执法机关的法制机构对案件核审后，应提出以下书面意见：
（一）对事实清楚、证据充分、定性准确、程序合法、处理适当的案件，同意执法人员意见；
（二）对定性不准、适用法律不当、处罚不当的案件，建议执行人员修改；
（三）对事实不清、证据不足的案件，建议执法人员补正；
（四）对程序不合法的案件，建议执人员纠正；
（五）对超出管辖权的案件，按有关规定移送。
　　第十七条 对执法机关法制工作机构提出的意见，执法人员应予采纳。
　　第十八条 执法机关法制工作机构与执法人员就有关问题达不成一致意见时，给予较轻处罚的，报请本机关分管负责人集体讨论决定。
　　第十九条 执法机关对当事人作出行政处罚，必须制作行政处罚决定书。行政处罚决定书的内容包括：
（一）当事人的名称或者姓名、地址；
（二）违法的事实和证据；
（三）行政处罚的种类和依据；
（四）行政处罚的履行方式和期限；
（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或提起行政拆讼的途径和期限；
（六）作出处罚决定的机关和日期。 行政处罚决定书必须盖有作出处罚机关的印章。
　　第二十条 行政处罚决定生效后，任何人不得擅自变更或解除。
处罚决定确有错误需要变更或修改的，应由原执法机关撤销原处罚决定，重新作出处罚决定。

　　第二节 听证程序
　　第二十一条 执法机关在作出吊销资质证书、执业资格证书、责令停业整顿（包括属于停业整顿性质的、责令在规定的时限内不得承接新的业务）、责令停止执法业务、没收违法建筑物、构筑物和其他设施以及处以较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。较大数额罚款的幅度，由省、自治区、直辖市人民政府确定。 省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府对听证范围有特殊规定的，从其规定。
　　第二十二条 当事人要求听证的，应自接到听证通知之日起三日内以书面或口头方式向执法机关提出。执法机关应当组织听证。
自听证通过送达之日起三日内，当事人不要求举行听证的，视为放弃要求举行听证的权利。
　　第二十三条 执法机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的日期、地点；听证一般由执法机关的法制工作机构人员或执法机关指定的非本案调查人员主持。
听证规则可以由省、自治区、直辖市建设行政主管部门依据《行政处罚法》的规定制定。
　　
　　第三节 简易程序
　　第二十四条 违法事实清楚、证据确凿，对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚，可以当场作出处罚决定。
　　第二十五条 当场作出处罚决定，执法人员应当向当事人出示执法证件，填写处罚决定书并交付当事人。
　　第二十六条 当场作出的行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、处罚依据、罚款数额、时间、地点、执法机关名称，并由执法人员签名或盖章。

　　第四章 送 达
　　第二十七条 执法机关送达行政处罚决定书或有关文书，应直接送受送达人。送达必须有送达回执。受送达人应在送达回执上签名或盖章，并注明签收日期。签收日期为送达日期。
受送达人拒绝接受行政处罚决定书或有关文书的，送达人应当邀请有关基层组织的代表或其他人到场见证，在送达回执上注明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，把行政处罚决定书或有关文书留在受送达人处，即视为送达。
　　第二十八条 不能直接送达或直接送达有困难的，按下列规定送达：
（一）受送达人不在的，交其同住的成年家属签收；
（二）受送达人已向执法机关指定代收人的，由代收人签收；
（三）邮寄送达的，以挂号回执上注明的收件日期为送达日期；
（四）受送达人下落不明的，以公告送达，自公告发布之日起三个月即视为送达。
　　第二十九条 行政处罚决定一经作出即发生法律效力，当事人应当自觉履行。当事人不履行处罚决定，执法机关可以依法强制执行或申请人民法院强制执行。
　　第三十条 当事人不服执法机关作出的行政处罚决定，可以依法向同级人民政府或上一级建设行政主管部门申请行政复议；也可依法直接向人民法院提起行政诉讼。
行政复议和行政诉讼期间，行政处罚决定不停止执行，得法律、行政法规另有规定的除外。
第五章 监督与管理
　　第三十一条 行政处罚终结后，执法人员应当及时将立案登记表、案件处理批件、证据材料、行政处罚决定书和很高行情况记录等材料立卷归档。
上级交办的行政处罚案件办理终结后，承办单位应当及时将案件的处理结果向交办单位报告。
　　第三十二条 执法机关及其执法人员应在法定职权范围内、依法定程序从事执法活动；超越职权范围、违反程序所作出的行政处罚无效。
　　第三十三条 执法机关从事行政执法活动，应当自觉接受地方人民政府法制工作部门和上级执法机关法制工作机构的监督管理。
　　第三十四条 对当场作出的处罚决定，执法人员应当定期将当场处罚决定书向所属执法机关的法制工作机构或指定机构备案。
　　执法机关作出属于听证范围的行政处罚决定之日起七日内，应当向上级建设行政主管部门的法制工作机构或有关部门备案。
　　各级建设行政主管部门，要对本行政区域内的执法机关作出的处罚决定的案件进行逐月统计。省、自治区、直辖市建设行政主管部门，应在每年的2月底以前，向国务院建设行政主管部门的法制工作机构报送上一年度的执法统计报表和执法工作总结。
　　第三十五条 上级执法机关发现下级执法机关作出的处罚决定确有错误，可责令其限期纠正。对拒不纠正的，上级机关可以依据职权，作出变更或撤销行政处罚的决定。
　　第三十六条 执法人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由年在单位或上级机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第三十七条 对于无理阻挠、拒绝执法人员依法行使职权，打击报复执法人员的单位或个人，由建设行政主管部门或有关部门视情节轻重，根据有关法律、法规的规定依法追究其责任。
　　
　　第六章 附 则
　　第三十八条 建设行政处罚的有关文书，由省、自治区、直辖市人民政府或建设行政主管部门统一制作。
　　第三十九条 本规定由建设部负责解释。
　　第四十条 本规定自发布之日起施行。





对表见代理的结构理性分析
作者：王清镇
关键词：表见代理 代理权表象 表见代理人 平衡 安全 高效 表见代理制度 代理行为
摘要：本文以对代理制度的历史考察为切入点，检讨我国现行代理制度的价值取向，分析了市场经济条件下我国市场主体在代理交易中的价值需求，论述了表见代理的构成要件，论证了表见代理制度的理性结构。
一、代理制度的历史发展进程
我国传统民法认为，代理行为是被代理人的行为，是被代理人的一种意思表示。在代理的诸要素中，代理权的授予是被代理人本人的意思表示。因此，无论是被代理人承受代理行为的法律效果还是第三人向被代理人主张代理行为的法律效果，都必须是以代理权为唯一依据，即代理行为必须为有权代理。无权代理对于被代理人并不产生法律效果，其所强调的是对个人既有权利的一种保护。但是，代理权及其范围是属于代理人与被代理人之间的内部关系，作为第三人是很难清楚这内部关系的，这就将第三人置于非常不利的地位，将市场交易置于非常不安全的地位。这是与我国社会主义市场经济的发展方向相背离的。
鉴于民事主体不可能亲自进行所有的民事行为，例如签订合同不妨委托他人代理，因此产生代理制度。按照代理制度，代理人在授权范围内以被代理人名义订立的合同，由被代理人作为合同当事人直接享有权利和承担义务。借助于代理制度，民事主体尤其是企业法人可以不受地域的限制，在全国市场和国际市场开展业务。从代理是被代理人借助他人而参加民事活动这一特性出发，现代民法根据发达市场经济对交易安全、高效运转的要求，认为代理行为是代理人的行为，是代理人与第三人共同作出的意思表示，行为人双方是代理人和第三人。而代理行为的法律效果直接归属于被代理人的根据是代理行为的行为人——代理人是以被代理人名义为意思表示的。由此可见，第三人在进行民事代理行为时只需对相对行为人（代理人）的意思表示尽到注意义务，从客观情形上对行为人的代理身份和代理权限进行判断，以确定其意思表示的真实性。只要第三人履行了这一义务，其与代理人所为的民事代理行为的履行利益就应受到法律的保护，就有权向被代理人主张该民事代理行为所产生的法律效果，即使该代理人并不享有代理权。这对维护我国代理制度的信用、保障市场交易的安全、提高市场经济效率、保护善意第三人的合法权益都起了非常重要的意义。
二、表见代理的概念及其性质
表见代理是指代理人之代理虽无代理权，但有可使相对人其有代理权的事由，因而法律强使本人（名义上的被代理人）对于无过失的相对人承担被代理人责任的一种特殊的无权代理。如赵某被单位开除，其单位及时要求赵某停止一切以本单位名义进行的活动。但是，该单位并未采取法律所允许的形式进行公告，即公告：“赵某已无权代理本单位，赵某所持有的介绍信、合同文本作废”。如果赵某仍以该单位名义与他人订立合同，他人即相对人根据赵某所持有的该单位介绍信和盖有公章的空白合同文本，完全相信赵某有代理权而与之订立合同。虽然赵某实际上并不享有代理权，但却构成了表见代理。表见代理成立后，被代理人就应受到无权代理人与相对人所实施的民事法律行为所产生的法律效力的拘束。首先，在外部关系上，当第三人主张代理行为的效力时，表见代理发生与正常的代理相同而且对等的法律效果，即代理人代理行为所设定的权利义务由被代理人承受，并在双方之间产生一种民事法律关系，其所产生的法律责任也一并由被代理人来负担。代理人因过失致第三人以损害的，第三人有权请求被代理人予以赔偿。其次，在内部关系上，由于代理人与被代理人之间并不存在代理权的授予，自然也就不发生民事法律关系。但是，在被代理人承受代理行为的效果后，因此而造成的损失，被代理人有权向表见代理人进行追偿。这也正是我国民事责任合理分担的一种体现。最后，值得一提的是，对于表见代理，被代理人无权主张该代理行为无效，但第三人却可以主张该代理行为无效。这是因为该代理行为是代理人与第三人共同作出的意思表示，行为人双方是代理人和第三人，被代理人只是承受了该代理行为的法律效果。该代理行为以第三人撤回意思表示而无效，其行为相对方即表见代理人自身并不享有代理权，而且被代理人和代理人都知道无代理权，该代理行为对被代理人和代理人均不发生有权代理的效力，故被代理人和代理人均不得违背第三人对表见代理主张无权代理的选择。
三、表见代理的构成要件
表见代理是指代理人虽然没有代理权，但是表面上、客观上具有使无过失的相对人相信他为有权代理人的正当理由的情况，且相对人主观上为善意且无过失，因而可以向被代理人主张代理的效力。表见代理是一种无权代理行为，是一种没有代理权的代理，它具备代理行为的表象却欠缺代理权的行为。但是，由于相对人有足够的理由相信代理关系的存在，被代理人不得以无权代理为由，否认代理行为所产生的法律后果，被代理人仍然要承担相应的责任。我国新合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”由此可见，表见代理可分为三类：①有授权表象的表见代理；②有未越权表象的表见代理；③有代理权尚未终止的表象的表见代理。法律确立表见代理规则的主要意义就在于维护代理制度的信用与稳定，保护善意无过失的相对人的合法权益，进而保障交易安全。在此，笔者从以下几方面来阐述表见代理的构成要件：
1、表见代理应当符合代理的表面要件，即表见代理人须以被代理人的名义进行活动，与第三人缔结民事关系。表见代理作为代理的一种，它就应当符合代理的表面要件。否则，则不成其为代理，而是表见代理人与第三人之间形成的民事法律关系，只对缔约双方存在法律效力，不及他人。
2、表见代理人与第三人之间的民事行为，须具备成立的有效条件，即行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容不违背法律或者社会公共利益。如果表见代理人与第三人之间的民事行为欠缺成立的有效要件，那么该行为从一开始就不产生法律效力，又怎么能够转嫁到被代理人身上呢？又从何谈起被代理人承受该代理行为的法律效果呢？值得一提的是，这里的“真实意思表示”，笔者认为，应理解为法律上的真实意思表示，即扩展到第三人根据表象完全有理由相信表见代理人所实施的民事行为系其真实意思表示的领域，而不是仅仅局限于事实上的意思表示真实。否则，如果出现表见代理人为故意损害被代理人的利益而与善意无过失的第三人签订有损被代理人的权益的合同的情况，则会因表见代理人的意思表示不真实，导致合同无效，使第三人的权益无法得到充分的保护。
3、客观上须有使第三人相信表见代理人具有代理权的情形，并能够使第三人在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识。第三人作为该行为的相对方，其目的应是追求通过表见代理人从被代理人处获得该民事代理行为的法律效果。这就说明第三人在主观上是相信该民事代理行为是有效成立的，该代理人是有代理权的。而第三人之所以会与该代理人为民事代理行为，其必然要求该代理人与被代理人之间存在着一种使其对该代理人的代理权达到内心确信程度的事实上或者法律上的联系。如该表见代理人持有被代理人的盖有有效印章的介绍信和空白合同书。只有这样，法律才有必要设立表见代理制度来赋予第三人向被代理人追求民事代理行为法律效果的权利。
4、第三人须为善意且无过失，即第三人不是明知行为人没有代理权而仍与之签订合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏应有的谨慎而轻易将没有代理权的行为人认作有代理权的人，而是有正当理由相信行为人有代理权。笔者认为，表见代理虽然不具备代理权，但却赋予了第三人向被代理人主张民事代理行为的法律效果的权利，这在一定程度上损害了被代理人的利益，维护了第三人的合法权益，有损人利己之嫌。依据我国民法的立法精神和立法原则，这必然要求第三人也给予被代理人一定的对价，遵守一定的游戏规则，以达到法律对相互处于对立方的合法权益的保护的平衡。所以，这就要求第三人在主观上必须表现为善意以体现民法的公平、诚实信用原则，并表现为无过失，以更好地保护在这场交易中处于弱势的被代理人的合法权益。
5、被代理人在主观上存在过失。表见代理的这一构成要件，民法学界对此有较多的争议。笔者认为，虽然表见代理不具备代理权，但却具备了代理的表象，该表象使得第三人在尽到了法律上要求的对表见代理人的代理身份和代理权限的注意义务后，还无法预见到该代理人并不具备代理权或者该代理人的权利存在瑕疵。如果第三人和被代理人在主观上均不存在过失，是不可能形成代理权表象的。表见代理制度既然规定了第三人在主观上必须尽到应有的注意义务，即在主观上不得存在过失，以保护被代理人的合法权益。那么，这就必然要求被代理人对于代理权表象的形成在主观上存在着过失，以避免被代理人的合法权益在无过失的情况下受到损害，使得双方在这场市场交易中处于同等的地位。如新合同法第六十五条规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”在这里，即使代理人已经越权行使其代理权，但由于被代理人的授权委托书授权不明，存在过失，形成了代理人未越权之表象，致使第三人误以为代理人并未越权而与之实施民事代理行为，实际已构成了表见代理。
四、设立表见代理制度之意义
表见代理本为一种无权代理，但由于代理权表象的存在，并引起了善意第三人的信赖，对善意第三人的利益保护就涉及到了交易安全的问题。因此，表见代理制度的设立主要是出于保护善意第三人的合法权益、促进市场交易的安全的目的。这一制度是市场经济发展规律的体现。在各国民事法律中，例如《日本民法典》第一百一十二条、《德国民法典》第一百七十一条以及我国台湾民法典第一百六十九条等都对这一制度进行了规定。在英美法系国家也有相似的“不可否认的代理”制度。我国民法通则第六十六条规定：“本人知道他人以本人名义实施民事法律行为而不作否认表示的，视为同意。”我国合同法第四十九条的规定则对这一规定进一步进行了细化。设立表见代理制度的合理性在于：在社会主义市场经济的交易中，某人是否享有代理权，其代理权的范围如何，由于法律没有责成被代理人公示其代理人及其权限的义务，相对人往往只能凭代理人所持有的授权委托书或被代理人的某些行为来进行判断。如果第三人的判断失误，就存在一个无过失的善意第三人的信赖利益是否应当受到法律保护的问题，或者无过失的被代理人是否应当因表见代理人的侵权行为而向善意第三人承担责任致使合法权益受到损害的问题。如果善意第三人的利益不受法律保护，与代理人进行民事活动的第三人就会失去安全感，从而影响代理制度的信用和效益，制约市场经济的发展效率。因此，通过保护善意第三人的利益和平衡被代理人与善意第三人之间的利益来维护代理制度的信用，增强代理制度的社会效益，就是我国代理制度的价值所在。
综上所述，笔者认为，对我国市场经济运作的规范制度中，应当参照世界上发达经济国家的立法经验，设立完善表见代理制度，以提高代理制度的信用程度以及交易的安全性，实现市场经济“安全、高效”的宗旨，保护善意第三人的合法权益。

参考资料目录：
（1）、李开国主编：《中国民法学教程》，法律出版社，1997年8月版，第213——214页。
（2）、郭卫华主编：《新合同法全方位解疑》上册，人民法院出版社，1999年7月版，第207页。
（3）、张俊浩主编：《民法学原理》第292页。
（4）、李国光主编：《合同法释解与适用》，新华出版社，1999年3月版，第209页。
（5）、全国人大法工委研究室编写组：《中华人民共和国合同法释义》，1999年4月版，第76页。
（6）、张桂龙等主编：《合同法详解》，人民法院出版社，1999年4月版，第92页。
（7）、赵旭东主编：《合同法相关术语词语详解》，人民法院出版社，1999年7月版，第68页。

作者单位：福建省安溪县人民法院