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印发江门市事业单位试行人员聘用制度暂行办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 14:27:36  浏览:8572   来源:法律资料网
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印发江门市事业单位试行人员聘用制度暂行办法的通知

广东省江门市人民政府办公室


印发江门市事业单位试行人员聘用制度暂行办法的通知

江府办[2005]48号







各市、区人民政府,市直各单位:

《江门市事业单位试行人员聘用制度暂行办法》业经市政府同意,现印发给你们,请按照执行。



江门市人民政府办公室   

二○○五年六月十七日   



江门市事业单位试行人员聘用制度暂行办法



第一章 总  则



第一条 为全面深化我市事业单位人事制度改革,建立和规范我市事业单位人员聘用制,根据国家有关的法律、法规,制定本办法。

第二条 事业单位除按照国家公务员制度进行人事管理的以及转制为企业的以外都要试行人员聘用制度。事业单位中的原固定用人制度职工、合同制职工、新进事业单位的职工,包括工勤人员都要实行聘用制度。

第三条 坚持党管干部、党管人才的原则,执行德才兼备的用人标准,按照科学、合理、精简、效能的原则设置岗位,明确岗位职责、条件和待遇,建立一套适合各类事业单位特点,符合专业技术人员、管理人员和工勤人员岗位要求的现代人事管理制度。

第四条 禁止事业单位违反国家规定和未履行审批手续聘用未满十六周岁的未成年人。



第二章 实施步骤



第五条 各部门和单位要采取多种形式和方法,广泛开展事业单位试行人员聘用制度的宣传发动工作。通过召开动员大会、组织学习有关政策文件等方法,使全体人员了解事业单位试行人员聘用制度的内容和要求,提高思想认识,积极支持和参与试行人员聘用制度工作。

第六条 各事业单位要根据国务院办公厅、中共中央组织部、国家人事部、省政府办公厅、省人事厅等有关政策和精神,结合实际制定实施方案。实施方案包括如下内容:

(一)试行人员聘用制度的指导思想和原则;

(二)试行人员聘用制度的时间、步骤和方法;

(三)岗位设置和人员聘用(任)的方式和方法;

(四)落聘人员的安置办法;

(五)聘后管理的措施。

第七条 各事业单位的实施方案应先在单位内部公布,并组织职工讨论,广泛听取意见,修改完善,经单位领导班子集体研究和职工代表大会讨论通过后按规定程序上报。

第八条 职工依据本单位公布的岗位以及岗位的职责、条件、待遇和自身条件,申请应聘岗位。

第九条 单位采取竞争上岗或双向选择等方式方法,按照规定程序进行考试或考核,择优拟定岗位聘任人选,并将具体岗位聘任名单统一公布。

第十条 单位与职工按照国家有关法律、法规,在平等自愿、协商一致的基础上,签订《广东省事业单位聘用合同书》。

第十一条 单位与职工签订的《广东省事业单位聘用合同书》送同级政府人事部门鉴证。



第三章 岗位设置



第十二条 事业单位应在事业单位机构改革核定的内设机构、科室职能、人员编制、领导职数的基础上,根据国家、省、市定岗定员政策和单位工作性质、所承担任务、自身发展需要,合理设置岗位,制定各级管理人员(职员)、专业技术人员和工勤人员岗位、职数及其职责、任职资格条件、待遇、聘用期限。

第十三条 岗位设置必须以“事”为中心,根据单位所承担的工作任务,合理设置岗位,不能因人设岗。

岗位设置必须是有效完成工作任务的最低数量,可设可不设的岗位坚决不设,不交叉和重复设岗。

岗位设置要向关键岗位、重点岗位倾斜,向人才紧缺、技术力量薄弱的岗位倾斜,要有利于吸引和选拔优秀人才。

第十四条 设置岗位事项。

(一)对单位的工作任务进行调查分析,再进行分解、归类、合并,划分岗位职责范围和类别。

(二)根据岗位工作性质、难易程度、责任轻重和所需资格条件,确定岗位层次。

(三)对岗位设置进行评价,对不适当的岗位或岗位职责要及时进行调整。

(四)制定岗位说明书。岗位说明书的制定要简明规范,主要内容应包括岗位名称、职责、权利、义务和任职资格条件等。



第四章 聘用方式



第十五条 事业单位应当坚持公开、平等、竞争、择优的原则,通过公开招聘、考试考核、竞争上岗和双向选择等方式聘用人员。

(一)公开招聘。事业单位应面向社会公开招聘工作人员。

(二)考试考核。事业单位首次试行人员聘用制,应在单位现有在编的职工中,采取考试或考核的方式择优聘用;其中有执业资格才能上岗的专业性岗位,须从具备相应执业资格的人员中择优聘用。

对聘期届满人员,单位可按照管理权限,通过述职、民主测评、组织考察等方式进行聘期考核确定是否续聘。

(三)竞争上岗。单位领导岗位人员的聘任,按照干部人事管理权限办理;中层管理岗位人员的聘任,原则上参照中共中央《党政领导干部选拔任用工作条例》、中央组织部、人事部《关于党政机关推行竞争上岗的意见》(组通字[1998]33号)和省、市的有关规定,通过竞争上岗产生聘任人选。

参加竞争上岗人员与所竞争岗位要体现差额原则。由于专业性太强等客观原因达不到竞争比例的,可根据管理权限由所在单位专业(学科)带头人推荐、领导班子集体研究决定聘任人选。

(四)双向选择。实行双向选择的方法是:

1、个人填写双向选择志愿表,每人可选择1至2个岗位。

2、单位的部门负责人填写选择本部门工作人员意向表,每个岗位选择不少于2人。

3、由于专业性强,人数少等原因不具备“双向选择”条件的,由单位的部门领导提出拟聘用人选。

4、单位聘用工作小组对双向选择意见进行审查协调,提出聘用意见。

5、经单位领导班子集体研究决定后,按规定程序办理聘用(任)手续。



第五章 工资福利待遇



第十六条 实行人员聘用制度的事业单位,要在建立以聘用制和岗位管理为基本内容的新型用人制度的同时,进一步深化内部收入分配改革,逐步建立与事业单位人事制度改革相适应的分配激励机制。确定受聘人员的工资待遇,要根据岗位职责、效率优先、兼顾公平,向关键岗位和特殊岗位倾斜,按照“岗动薪动”的原则,结合事业单位的特点,搞活工资分配。

(一)经费来源主要由财政核拨的事业单位,以及经费来源部分由财政核补的事业单位,受聘人员的岗位工资待遇主要包括以下三部分:一是国家规定工资构成中的固定部分,根据所聘岗位的等级(专业技术职务等级、职员等级、工人技术职务和技术等级,下同)确定;二是国家规定工资构成中活的部分及单位收入中按国家有关规定可用于个人分配部分,由单位根据实际情况搞活分配;三是国家规定的津贴补贴,按现行政策执行。

(二)经费自筹的事业单位,受聘人员的岗位工资待遇,由单位在核定的工资总额内,按照国家有关政策自主确定。受聘人员国家规定的工资待遇,由单位记载,并按国家工资政策相应调整,作为职工调动和养老保险制度改革前计发退休(退职)费的依据。

为营造我市良好的吸引、留住人才环境,对高级职称人员聘用后的工资福利待遇,应不低于本单位人事制度改革前的水平。



第六章 聘用合同的订立



第十七条 聘用单位按照《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》(国办发[2002]35号)、《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》(国人部发[2003]61号)文的规定,在平等自愿、协商一致的基础上,按干部管理权限与工作人员签订《广东省事业单位聘用合同书》。

第十八条 受聘人员凡与聘用单位负责人员有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系的,不得被聘用从事该单位负责人员的秘书或者人事、财务、纪律检查岗位的工作。聘用工作小组成员在办理人员聘用事项时,遇有与自己有上述亲属关系的,应当回避。

第十九条 聘用合同鉴证是政府人事部门依法审查、证明聘用合同真实性和合法性的一项行政服务措施。合同鉴证的重点是合同内容是否符合国家法律、法规和政策,合同条款是否完备,双方的责任、权利、义务是否明确。市直及中央、省驻江事业单位,其聘用合同鉴证由市人事局负责,各市(区)聘用合同的鉴证,由各市(区)人事局负责。



第七章 聘后管理



第二十条 事业单位的领导和工作人员均实行考核制度,考核必须坚持客观、公正的原则。考核由单位考核小组负责组织实施,小组成员由组织人事、纪检监察、工会、职工代表组成。考核工作方案须经单位职代会讨论通过,考核结果要在单位内部公示,接受群众监督。

考核形式包括定期考核(年度考核、聘期考核)和不定期考核(平时考核)。

考核的内容应当与岗位的实际需要相结合,包括德、能、勤、绩、廉等方面。

考核的基本方法,实行领导考核与群众评议相结合、工作实绩与工作态度相统一的方法,考核小组在听取群众评议意见和单位领导意见的基础上,提出对工作人员考核等次意见,报单位领导班子集体讨论决定。考核结果分为优秀、合格、基本合格、不合格4个等次。

考核结果是单位对聘用人员续聘、解聘或者调整岗位的依据。按干部人事管理权限,聘用单位对年度考核或者聘期考核不合格的受聘人员,可以调整岗位或者安排其离岗接受必要的培训。岗位变化后,其聘用合同作相应变更。受聘人员无正当理由拒绝变更的,单位有权单方面解除聘用合同。

第二十一条 为保障聘用制度的实施,妥善处理聘用工作中出现的各种问题,及时化解矛盾,维护聘用单位和受聘人员双方的合法权益,各级人事部门要建立和完善人事争议仲裁制度。受聘人员与聘用单位在公开招聘、聘用程序、聘用合同期限、聘期考核、解聘辞聘、未聘安置等问题上发生争议的,当事人可以申请人事争议仲裁。



第八章 执行与监督



第二十二条 事业单位首次实行人员聘用制度,按照竞争上岗、择优聘用的原则,从本单位现有在职职工中选聘符合岗位要求的人员签订聘用合同;也可以根据本单位的实际情况,在严格考核的前提下,采用单位与现有在职职工签订聘用合同的办法予以过渡。

第二十三条 江门市委管理的事业单位领导班子成员,仍执行现行的管理办法,暂不实行聘用制;各市(区)委管理的事业单位领导班子成员,由各市(区)自行确定管理办法。

事业单位的党群组织专职人员,在已与单位明确了聘用关系的人员范围内,按照各自章程或法律规定产生、任用。

单位中层岗位(含)以下人员的聘用合同,由单位法定代表人与其签订。单位中层岗位人员的职务聘任期限,除即将到达退休年龄等特殊情况外,一般应与所在单位法定代表人任期相一致。

第二十四条 专业技术岗位的聘任,实行评聘分开,根据岗位需要和专业技术人员的专业技术资格实行聘任。

第二十五条 实行低职高聘,为人才成长创造条件。低职高聘适用于无须具备执业资格的专业技术岗位,同时具备以下条件:

(一)贡献突出、成绩显著,群众公认,真才实学的优秀专业技术人才,是本单位、本专业学科带头人、部门负责人或是单位引进的特殊专业技术人才;

(二)本专业、部门紧缺的专业技术人员,并有空缺岗位;

(三)任现职以来获得江门市科研成果一等奖以上(主研人员)或现已承担市级重点科研课题(主研人员)。

第二十六条 聘用合同的期限按如下类别作不同处理。

(一)聘用合同分为四种类型:3年(含)以下的合同为短期合同,对流动性强、技术含量低的岗位一般签订短期合同;3年(不含)以上的合同为中期合同;至职工退休的合同为长期合同;以完成一定工作为期限的合同为项目合同。

  (二)试用期的规定只适用于单位新进的人员,试用期只能约定一次。试用期一般不超过3个月,情况特殊的,可以延长,但最长不得超过6个月。被聘人员为大中专应届毕业生的,试用期可以延长至12个月。试用期包括在聘用合同期限内。原固定职工签订聘用合同,不再规定试用期。

(三)首次聘用,对工龄已满25年或者在本单位连续工作已满10年且年龄距国家规定的退休年龄已不足10年的人员,提出订立聘用至退休的合同的,聘用单位应当与其订立聘用至该人员退休的合同。符合上述条件的未聘人员,应在试行人员聘用工作中予以妥善安置,不得解除与单位的人事关系。聘用期满,在同一用人单位连续工作满10年以上,当事人双方同意延续聘用合同,如果职工提出订立长期合同的,应当签订长期合同。

(四)在试行聘用制中,军队转业干部本人愿意的,可签订长期合同;复员退伍军人可签订中、长期合同。军转干部、复退军人首次签订聘用合同,不得约定试用期。

(五)单位首次试行人员聘用制的上一年年度考核确定为不合格等次的人员,可签一年的短期合同,次年被评为合格以上等次的,参照本单位人员聘用期限,签订相应期限的合同。

(六)经批准办理延长退休的专家,单位可与其签订与延长退休期限相一致的聘用合同。

(七)个人行为能力受到限制的管理人员、专业技术人员,经有效鉴定,可以缓签聘用合同,缓签期的待遇按国家和省的有关规定执行。

(八)在首次签订聘用合同中,职工拒绝与单位签订合同的,单位给予其不少于3个月的择业期,择业期满后仍不与单位签订聘用合同的,应当劝其办理辞职手续,未调出又不辞职的,予以辞退。

(九)经劳动能力鉴定委员会鉴定完全丧失劳动能力的,按照国家有关规定办理退休(退职)手续。

(十)经指定的医疗单位确诊患有难以治愈的严重疾病、精神病的,暂缓签订聘用合同,缓签期延续至前述情况消失,缓签期的待遇按国家和省的有关规定执行。

第二十七条 有下列情况之一的,单位应与职工签订聘用合同:

(一)现役军人的配偶;

  (二)女职工在孕期、产期、哺乳期内的;

  (三)残疾人员;

(四)患职业病或因工负伤,经劳动能力鉴定委员会鉴定为1-6级伤残的;

(五)单位聘任为正高专业技术职务(含博士生导师)和博士后研究出站的专业技术人员以及享受国务院政府特殊津贴专家;

  (六)取得硕士学位以上、副高职称以上和关键岗位的管理、专业技术骨干,经本人提出、单位同意后,也可签订长期合同;

(七)国家政策有明确规定的。

第二十八条 在单位首次试行人员聘用制中确实需要落聘的职工,单位应当根据实际情况妥善安置。

(一)工龄不满10年的落聘人员,可由单位安排为期不超过6个月的待岗培训学习期。待岗培训学习期间,单位按月发给100%的工资、补贴以及50%的岗位津贴、奖金。培训学习费用由单位负担。培训学习结束后,单位根据个人情况,安排竞聘新的岗位;经2次竞聘确实难以竞聘上岗的,可根据其具体情况安排在工勤岗位工作,享受新的岗位薪酬待遇,或者根据本人意愿,给予12个月的择业流动期;择业流动期由单位按月发给国家和省统一规定的工资和补贴。择业流动期间到新单位再就业的,原单位从其就业之月起停发工资和补贴,并给予办理有关手续;本人提出辞职的,单位应予以准许,并按国家和省的有关政策规定,办理辞职、社会保险等手续。

(二)工龄满10年不满25年的落聘人员,原则上在本单位合理安排,由单位安排适当的工作岗位;调整后的岗位实行试岗期,每次试岗期为一年,不合格的可调整另一岗位试岗。试岗期间由单位按月发给100%的工资、补贴以及50%的岗位津贴、奖金;试岗期满,考核合格的应予以聘用,并签订聘用合同;两次试岗不合格又不服从安排的落聘人员,本人可以提出辞职,或由单位办理辞退手续。

第二十九条 各事业单位在研究拟定受聘人员的工资待遇分配办法时,要兼顾国家、集体、个人三者利益,正确处理改革、发展、稳定的关系,妥善处理各类人员之间的关系,分配改革方案需充分听取群众的意见,经职工代表大会审议,并报上级主管部门审核和政府人事部门备案。其中,事业单位领导人员的收入分配办法,应按干部管理权限报主管部门批准。事业单位的工资总额由人事、财政等部门联合核定。

第三十条 事业单位试行人员聘用制后,对批准辞职、辞退的人员,其解除聘用合同的经济补偿,按国家和省的有关规定办理。没有办理社会保险的,单位要按国家、省和我市有关规定办理社会保险手续,缴纳单位应交的社保费。

第三十一条 事业单位实施本办法后新进入的工作人员,因自身原因在合同期间被解聘或合同期满不再续聘的,不适用第二十八条规定。

第三十二条 试行聘用制后新进入事业单位的工作人员试行人事代理制度;在试行人员聘用制后,被中止、终止、解除合同的人员,其人事档案,用人单位在1个月内移交给当地政府人事部门所属人才交流服务中心管理。



第九章 附则



第三十三条 本办法自印发之日起实施。

第三十四条 本办法施行后,如国家和省出台新的政策规定,按国家和省的规定执行。

第三十五条 本办法由江门市人事局负责解释。


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潘伟 北京市高级人民法院


滥用市场支配地位,是指具有市场支配地位的经营者,滥用其支配地位,从事排除、限制竞争的行为。判定被告是否滥用市场支配地位,应当以被告在相关市场占据支配地位为前提,这里既包括相关市场范围的界定,也包括支配地位的认定。自《反垄断法》实施以来,北京法院陆续受理了一些涉及滥用市场支配地位的垄断民事案件。[1]这些案件中,原告大多因为不能证明被告占据相关市场支配地位而被法院判决驳回诉讼请求。市场支配地位的司法认定已经成为《反垄断法》适用过程中的核心问题。由于垄断民事案件属于新类型案件,很多问题无先例可循,本文将借鉴其他国家、地区的成功经验,结合我国的审判实际,从实体、程序两方面就此问题进行分析。

一、关于相关市场范围的界定问题

根据《反垄断法》第12条第2款规定,相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品或者服务范围和地域范围。科学合理地界定相关市场对于判定经营者的市场份额和市场集中度、认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响具有重要作用。

界定相关市场范围以相关市场的存在为前提。对此问题,美国加利福尼亚北区法院关于Kinderstart诉Google判决曾有相关评述。在这个案件中,Kinderstart主张Google图谋在“搜索市场”进行垄断,其将“搜索市场”定义为“由美国境内搜索引擎的设计、安装以及使用构成”,法院认为,Kinderstart未能说明搜索市场是个“销售群体”,亦未说明Google销售其搜索服务,Kinderstart未能引用权威观点说明反垄断法还涉及提供免费服务的领域,因此该市场并不是反垄断立法目的下规定的市场,因此对其该项诉求予以驳回。[2]在百度公司被诉垄断的案件[3]中,百度公司同样以其所提供的搜索引擎服务系免费服务为由,主张该案不存在反垄断法意义上的相关市场。但是法院认为,判断是否属于免费服务的关键在于,这种商品或服务是否是以完全的单纯的满足他人需求的公益商品或服务。百度公司所经营的搜索引擎服务的对象不仅限于那些提出搜索请求的普通用户,还包括那些意图通过付费方式实现商业价值的网站。在显示搜索结果的首页,有部分竞价排名结果与自然排名结果同时出现在网页左侧的列表中。由于首页部分往往最受用户关注,因此这种安排是百度公司通过搜索引擎服务实现商业利益的本质。竞价排名作为一种搜索引擎的营销模式,是基于自然排名而建立的,它根据用户使用搜索引擎的方式,利用用户检索信息的机会尽可能的将营销信息传递给用户,通过“排名靠前”的方式获得最大的来自搜索引擎的访问量,从而产生相应的商业价值。由此可见,百度公司提供的竞价排名与自然排名两种服务方式在其经营搜索引擎服务过程中是密不可分的,以自然排名部分免费搜索结果为由主张不存在相关市场是缺乏依据的。

相关市场的范围包括相关商品(服务)市场和相关地域市场两个方面的内容。对于相关商品市场的界定,通常应当以商品的特性、价格和设计用途为出发点,找到受影响的基本产品或服务,并确定其预期的用途、物理或技术特征。例如,在百度案件中,法院确定受影响的基本服务为“搜索引擎服务”。这一服务主要是通过搜索引擎自己的网页抓取程序,连续地抓取网页,提取关键词,建立索引文件,当用户输入关键词进行检索时,搜索引擎可以从索引数据库中找到匹配该关键词的网页,将网页标题和URL地址提供给用户,用户通过点击可以直接进入相关网页,在满足用户搜索需求的同时也为网站提供了提高关注度的平台。搜索引擎服务本质上属于互联网信息检索、定位服务。

由于对市场竞争的限制主要来源于需求替代和供应替代,因此国务院《反垄断委员会关于相关市场的指南》提出,可以基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代性分析,必要时进行供给替代性分析。无论采用何种方法界定相关市场,都要始终把握商品满足消费者需求的基本属性,反垄断执法机构鼓励经营者根据案件具体情况运用客观、真实的数据,借助经济学分析的方法来界定相关市场。目前各国普遍采用“假定垄断者测试”[4]的基本思路来进行。通过经济学工具分析获取的相关数据,确定假定垄断者可以将价格维持在高于竞争价格水平的最小商品集合和地域范围,从而界定相关市场。根据其他国家的经验,这里的数据来源主要有三种途径:针对消费者、竞争者以及大客户的问卷调查;市场调查机构提供的数据;政府(包括统计、海关等部门)的数据。需要强调的是,比较服务的重点不在于服务的类似性判断,而是在于判断是否有足够的消费者将相关的服务视为替代品。[5]替代关系并不是产品之间物理、化学或工艺上简单的类似或相近,如果相比较产品在技术、用途或价格上存在巨大差异,则不应当认为具有替代关系。例如,在1979年Hoffmann-La Roche维生素垄断判决中,欧洲法院以不同种类的维生素性能和用途不同为由,将7种维生素认定为7个独立的产品市场。[6]欧洲法院在米其林(Michelin)案件中强调在根据需求的可替代性界定相关产品市场时,起决定作用的不仅是产品的客观技术特点,还必须考虑市场上供求的竞争条件和结构。在Tierce Ladbroke案件中,欧洲初审法院确认了需要考虑的因素,这些因素包括:第一,在存在功能替代品的情况下对某一特定产品需求的长期稳定性,例如在利乐(TetraPak)案件中,由于在超过15年间可能的技术替代品只能获得很少市场份额,因此存在超高温消毒牛奶纸箱包装的产品市场;第二,消费者的喜好和理解,例如在圣罗兰Yve Saint Laurent案件中,法院认定存在同一产品的奢侈版和标准版两个产品市场;第三,不同的价格水平;第四,转换成本。即使两种产品不具有可替代性,但是如果可以轻易的从生产A产品转向生产B产品,它们仍属相同产品市场。例如造纸业,生产商可以迅速更换设备,转而生产其他不同等级不同类型的纸品。[7]

在运用需求和供给弹性分析的过程中,也往往需要对相关的其他因素进行综合考虑。例如在1975年“欧共体联合商标公司案”中,欧洲法院判决接受了欧共体的观点,即根据产品的物理特性,香蕉的柔软度、易于消化等特性使其区别于一般的水果,因此构成一个独立的市场。[8]我国台湾地区在“大台北区瓦斯股份有限公司案”中将家用管道煤气、罐装液化石油气、电力分别界定为不同的市场,体现出其并未单独考虑替代性因素,而是综合了消费者的使用便利、供货方式、产品的原料等其他方面的因素作出的结论。[9]

我国的相关司法实践表明,法院往往根据相关证据,结合服务的性能、用途、价格等因素,从消费者的角度确定是否存在可替代性的服务。例如,在李方平诉网通公司案件中,李方平认为相关服务市场为固定电话、小灵通及ADSL业务,但是法院认为,从通信服务的需求者角度而言,更关心的是通信服务的价格和功能,而非实现通信的工具和物理方式,固定电话、小灵通与移动电话之间、ADSL上网与无线上网之间分别存在较强的可替代性,因此法院认为李方平的主张依据不足,不予支持。[10]百度案件中,一审法院在判决中特别对将网络新闻服务、即时通讯服务、电子邮件服务、网络金融服务等互联网应用服务与搜索引擎服务进行了对比,认为搜索引擎服务所具有的快速查找、定位并在短时间内使网络用户获取海量信息的服务特点,是其他类型的互联网应用服务所无法取代的,所以搜索引擎服务与网络新闻服务、即时通讯服务等其他互联网服务并不存在需求替代关系,因此不属于同一市场。

相关地域市场,是指需求者获取具有较为紧密替代关系的服务的地理区域,这些区域表现出较强的竞争关系,可以作为经营者进行竞争的地域范围。传统上在界定相关地域范围时,需要考虑经营者销售特定商品时,消费者可以购买到与之相竞争的商品的地域范围,具体包括政治、经济、文化等原因造成的差异。界定服务,特别是涉及互联网服务的相关地域市场是存在困难的。如果机械地认定互联网无国界,会扩大地域市场范围,增强市场的竞争度。在涉及互联网的服务时,可以从消费需求的角度来认定。例如从事中文的搜索服务的主要面向的还是中文用户,而中文用户最为集中的仍是中国范围,因此可以认定中国是相关地域市场的范围。

二、关于支配地位的认定

所谓支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。《反垄断法》第18条规定了认定经营者具有市场支配地位所依据的因素,例如市场份额、竞争状况、财力、技术条件等。同时为了节约执法成本,《反垄断法》第19条规定了推定制度,如一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的,可以推定经营者具有市场支配地位,被推定具有市场支配地位的经营者,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位。因此,若原告选择适用该条款主张经营者具有市场支配地位,则应当就经营者所占据的相关市场份额承担举证责任。实践中,原告诉讼能力相对较弱,往往很难举证充分证明被告在相关市场具有市场支配地位,因此经常遭遇败诉。

例如,在百度案中,原告为证明京百度公司在相关市场的支配地位作出了很大努力,在一、二审期间提交大量证据,其中包括《中国证券报》相关文章、百度网站相关文章、www.eryi.org网站相关文章、“CNNIC发布中国搜索引擎市场广告主与用户行为研究报告”、北京正望咨询有限公司网站(www.iaskchina.cn)“2009年搜索引擎用户调查报告发布”、“2008年搜索引擎用户调查报告”等证据。但是法院最终认为,涉及市场份额这类专业性事实的证明问题,还是应当有相关的经济数据作基础的,因此没有采纳前述证据。最终原告因为不能证明百度公司占据中国搜索引擎市场的支配地位而败诉。

对此,有学者提出应当实行举证责任倒置。因为仅靠个人,没有任何法律手段,想要取得垄断公司的证据几乎是不可能完成的任务。过分苛刻地对起诉者要求证据,就会导致反垄断维权难以启动或者难以有效开展的尴尬状况。[11]这一观点的提出与美国垄断诉讼中的证据开示规则密切联系。根据美国联邦民事诉讼规则第26条的规定,当事人可以对任何非特权的与任一当事人的请求或抗辩相关的事项获得信息披露,无论该事项是与要求信息披露的当事人提出的请求或抗辩有关,还是与任何其他当事人提出的请求或抗辩有关。第37条对于“不进行或不协助信息披露”的情形特别规定了制裁措施。[12]这一规则对于垄断民事案件中原、被告之间诉讼能力不平等的情况具有特别意义。在美国的相关司法实践中,即使原告没有掌握案件的实质材料,仍可以提起诉讼,并通过证据开示程序从被告那里获得相关的证据材料。当然,这一规则虽然对原告有利,但是对于被告而言,要提供相应的资料往往要付出高额的成本,同时由于垄断民事案件中涉及当事人的经营数据及其他相关商业秘密,因此规则中明确,对于涉及商业秘密的,当事人可以申请保护令。若原告违反,则直接驳回其相关的一项诉求;若被告违反,则直接判决原告诉讼请求成立。[13]

理论上,举证责任倒置是指一方当事人提出的权利主张由否定其主张成立或否定其部分事实构成要件的对方当事人承担举证责任的一种证明责任的分配形式。它是基于民法精神中的正义和公平而对传统的“谁主张、谁举证”原则的补充、变通和矫正。[14]我国现行民事证据规则中有关举证责任倒置的规定基本上源于实体法的相关规定。在《反垄断法》相关规定缺位的情况下,不宜在审判实践中直接采纳举证责任倒置的原则。关于反垄断的诉讼属于民事诉讼,在无特别规定的情况下,原则上仍应适用“谁主张、谁举证”的基本原则。在原告提起垄断民事诉讼后,其应当就被告是否实施了垄断行为以及原告是否因此受到相应的损害负担举证责任。同时,举证责任倒置的情形多涉及工业事故、环境污染等,它既强调一种社会责任的承担,也表明现代民法对于消费者或者弱势群体的一种关怀。然而《反垄断法》是通过保证一种良性的竞争秩序从而实现消费者利益的最大化,它反对的是垄断行为而非垄断地位,因此在证明被告是否具有市场支配地位的时候适用举证责任倒置将会给经营者增加沉重的负担,同时也不利于社会福利的增加。因此在我国反垄断法的司法实践中不宜施行举证责任倒置。

根据现行民事诉讼制度,“举证责任适当转移”可以作为一种方案解决原告举证困难的问题。举证责任转移是以适用法定举证责任不能公平合理地分配败诉风险为前提的。在依据一般的举证责任的情况下,案件事实仍处于真伪不明的状态,如果一味地坚持一般原则将导致不正义,在这种情形下,法官有必要通过行使自由裁量权,将一部分的举证责任转移到原来不负有举证责任的一方当事人,以纠正这种固定立法在司法实务操作上的偏失。[15]垄断案件属于新类型案件,反垄断法并未对垄断诉讼进行特殊的规定,完全依据民事诉讼现有的规则,恐怕将使得反垄断法所规定的私人诉讼制度落空。同时,关于市场份额的认定,涉及到一些计算方法和基础数据,特别是基础数据往往是企业的商业秘密,下游的经营者无从掌握,因此严格执行《民事诉讼法》将增加原告举证负担。因此应当特别考虑公平和举证能力。鉴此,虽然目前在审理垄断案件时无法突破《民事诉讼法》关于举证的基本原则,但是可以适当结合举证能力、证据距离来分配举证责任,对于主张权利的当事人而言提出初步证据证明存在市场支配地位,然后将举证责任转移到被指控垄断的一方当事人,从而在一定程度上减轻当事人的举证负担,并督促对方积极举证,促进反垄断法的有效执行。最高法院《关于垄断案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》中采纳了这一观点,在第9条中规定,受害人提供了证明被诉垄断行为人具有市场支配地位的初步证据,被诉垄断行为人未予否认,或者虽予否认但未提交足以支持其否定主张的证据的,人民法院可以认定其具有市场支配地位。

根据我国民事诉讼证据规则,当事人可以申请专家证人出庭进行陈述,法官和当事人均可对其进行询问,同时双方当事人各自的专家证人均可接受质询。这一制度安排为在民事诉讼中解决专业问题方面的事实提供了途径。垄断案件中,关于市场支配地位的认定不仅涉及法律问题,往往还涉及到经济学、统计学等专业问题,如果完全由法官来对专业问题做出判断恐力不从心。“专家证人”规则对于审理垄断民事案件具有特殊意义。

“专家证人”制度起源于英美法系,在美国的反垄断司法实践中发挥了显著作用。通常,各方当事人都会聘请专家作经济分析,经过审前多次论证后将相关报告提交法院,一般专家报告应当包括:开庭的意见、理由;用以支持其结论的文件、数据来源的说明;专家的资历;在过去4年内有无作证的记录;本案中获取的报酬。法官对于专家报告从证据层面上有两个要求,首先是具有可信性;其次是报告结论与本案的相关性。美国的DOGER案件中对于专家报告是否具有科学性、技术上是否有帮助的问题上作出了分析,它提出了3点需要考虑的因素具有相当的指导作用:所提理论是否在实践中验证过;方法结论有无被鉴定过;是否存在可知的错误率,以及是否存在具体的控制方法等。[16]涉及相关市场的范围、市场份额、市场经济链条等问题时大多会有经济学家参与,有时涉及产品技术特性分析时还会聘请技术专家进行说明。经济学家还会对市场竞争环境、因果关系等进行数据分析。双方当事人交换专家报告之后,专家会对其报告中引用的技术文件数据进行说明,并接受对方的质询。正因如此,反垄断诉讼在美国往往被称为是“专家之战”。我国的相关实践表明,垄断民事诉讼具有一定的专业性,对相关证据的审核不同于传统民事案件,因此对于涉及市场份额这类专业性事实的证明问题,应当适当引入专业证人进行经济分析,而不能仅凭简单的证据予以认定。最高法院《关于垄断案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》中也对此进行了规定,即当事人可以向人民法院申请具有经济学、行业知识等专业人员出庭就案件的专门性问题进行说明。然而随着新经济的发展,新经济产品和服务的技术越来越复杂,因此相关产业中的反垄断案件越发棘手。对于当事人未申请专家证人出庭的,法官也可依职权引入专家进行论证。如,法官可以让每一方当事人都指定一个专家,然后两个专家以这种方式共同指定第三个各方都同意的中立的专家,由法官指定其为法院委派的专家,以避免被任何一方误导。这样,由3名专家组成的专家委员会可以协助法官解决案件涉及的专业问题。[17]这个类似于仲裁的程序对于解决垄断案件中的专业问题将会有所帮助。

具有市场支配地位是认定被告是否滥用市场支配地位并承担相应民事责任的前提。虽然西方国家经过长期实践积累的丰富经验,值得我们研究、借鉴,然而由于我国仍处于社会主义市场经济发展的初级阶段,西方的经验并不能当然地适用我国国情,因此,如何既保证有效遏制垄断行为,又能促进我国市场良性发展、增加社会福利,将是司法机关在处理此类问题中面临的重要挑战。




注释:
[1]统计时间截至2010年12月。
[2]case number C 06-2057 JF(RS).
[3]参见北京市高级人民法院(2010)高民终字第489号民事判决书。
[4]即5%的测试标准,观察当被假定的垄断者将其产品价格提高5%时,消费者在一年内转向其他替代产品的可能性。
[5][匈]巴拉斯·帕沃格:“相关市场的界定”,在2009年1月“中欧滥用市场支配地位研讨会”的演讲。
[6]尚明:《对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制》,法律出版社2007年版,第42页。
[7]欧洲委员会竞争总司官员Lars先生在2009年1月“中欧滥用市场支配地位研讨会”的演讲。

北京市财政局转发财政部印发境外会计师事务所常驻代表机构管理暂行办法的通知

北京市财政局


北京市财政局转发财政部印发境外会计师事务所常驻代表机构管理暂行办法的通知
北京市财政局



各会计师事务所:
现将财政部财会协字(1996)1号《关于印发“境外会计师事务所常驻代表机构管理暂行办法”的通知》转发给你们。各会计师事务所不得与境外会计师事务所驻北京代表处签订注册会计师聘用合同。
以上规定请一并遵照执行,并将执行中的问题及时报告我会。

财政部文件关于印发“境外会计师事务所常驻代表机构管理暂行办法”的通知(财会协字〔1996〕1号)
北京市财政局,上海市财政局,广东省财政厅,深圳市财政局,辽宁省财政厅,福建省财政厅:
为加强对境外会计师事务所在华设立常驻代表机构的管理,现印发“境外会计师事务所常驻代表机构管理暂行办法”,请遵照执行。
执行中有何问题,望及时告我部。

附件:境外会计师事务所常驻代表机构管理暂行办法
根据《中华人民共和国注册会计师法》第四十四条的规定,制定本办法。
一、境外会计师事务所在中国境内设立常驻代表处(以下简称代表处),必须经中华人民共和国财政部批准。
二、财政部授权中国注册会计师协会(以下简称中注协)办理审查申请及经批准后对代表处实行行业监督理管有关事项。对北京以外地区代表处的监督、管理有关事项可由中注协委托所在地省级注册会计师协会代行。
三、申请在华设立代表处应向中注协提供以下文件:
1.该会计师事务所最高负责人签署的申请信(附中译文)。内容包括:代表机构在华注册中文名称(附英文原名)、驻在地点、首席代表及常驻代表姓名。
2.该会计师事务所注册地有关当局出具的合法登记证书副本。
3.与该会计师事务所有金融资信往来的银行、金融机构出具的资本信用证明书。
4.该会计师事务所最高负责人签署委任首席代表或常驻代表的委任书;首席代表、常驻代表和常驻工作人员的教育、工作及专业简历;上述人员的护照或身份证及有关专业资格证书复印件。
5.该会计师事务所章程、合伙人合同副本。
6.代表处办公室租赁合同副本、办公室通讯地址、邮政编码、电话及传真号码。
7.该会计师事务所简介。内容包括:办事处分布、合伙人和雇员情况、机构设置、客户行业及区域分布情况、年收入总额、收入分配方式、业务报告签署方式、成员所与总部之间业务介绍方式、费用收取方式、总部管理费用分摊方式等。
四、中注协接到申请材料后,应在2个月内决定批准或不批准。经审查合格的,由财政部发给批准证书。
五、境外会计师事务所常驻代表处业务范围为:为该会计师事务所的外国客户来中国投资和开展业务提供会计、税务等方面的咨询服务;为国内有关单位提供外商资信、国际税务等方面的咨询服务。
六、代表处批准证书有效期为三年,逾期不申请延期,该代表处自行取消。申请延期批准证书,应提前三个月办理。除需提交本办法第二条所规定的文件外,应附加三年业务报告及原批准证书、文件复印件。
七、一家会计师事务所申请在华设立代表处,不得以国际会计师事务所成员所的名义申请在华设立代表处。
八、代表处迁址、人员更换应提前一个月申请办理内容变更批准证书。
九、代表处常驻人员在华居住时间至少应在一年以上,并有一年以上居住所租赁合同书副本。
十、常驻工作人员委任书可由该事务所最高负责人或授权首席代表签署。
十一、代表处不得聘用中国注册计师。
十二、境外会计师事务所在中国境内已设立中外合作会计师事务所或分支机构以及成员所不得另行设立代表处,本办法公布前已经设立的,在本办法实施后三个月内予以撤销。
十三、代表处不得办理本办法第五条规定以外的业务。对非法从事审计业务者,按《中华人民共和国注册会计师法》第四十条之规定,由省级以上财政部门责令其停止违法活动,没收违法所得,并处以一倍以上五倍以下罚款。情节严重的,撤销其代表处注册登记并在五年内不批准该事
务所在华设立代表处。
十四、办理代表处申请设立、延期、内容变更及常驻人员出入境签证邀请函电、居留等手续,应按定规交纳费用。
十五、代表处应在每年1月,向中注协提交上年度业务活动报告。
十六、香港、澳门、台湾地区会计师事务所申请在大陆设立代表处,比照此办法办理。
十七、本办法自发布之日起实施



1996年2月1日

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